EL RETIRO DE LA CONFIANZA

El Tribunal Constitucional ha delimitado aquellos supuestos en los que el retiro de la confianza no ocasiona la extinción de la relación laboral, sino que corresponde la reubicación del trabajador en un puesto de menor jerarquía que el anterior asignado.

Los dos supuestos que el TC ha diferenciado respecto del personal de dirección y/o confianza, son los siguientes:

1. Trabajador que ingresó a la empresa para desempeñar un cargo confianza o de dirección desde el inicio de la relación laboral.

2. Trabajador que ingresó a laborar a la empresa en un puesto de naturaleza ordinaria, y que luego fue promovido a un puesto de confianza.

En el primer supuesto, la jurisprudencia es pacífica al sostener que el retiro de la confianza , no da lugar a la procedencia de un proceso constitucional de amparo a efecto de lograr la reposición en el empleo, razón por la que solo el personal de dirección y/o confianza (que siempre tuvo dicha calidad), tienen derecho a una estabilidad laboral relativa en el empleo, esto es, que ante el despido arbitrario, solo procede el resarcimiento del daño mediante la indemnización tarifada por despido arbitrario.

Respecto de los trabajadores de confianza o de dirección que en un inicio fueron trabajadores que laboraban en puestos ordinarios, al haber gozado del derecho a la estabilidad absoluta (posibilidad de ser repuestos en caso de despido arbitrario), la promoción en el empleo no hace perder dicho derecho, por lo que luego de asumir el puesto de confianza o de dirección, pueden alternativamente accionar solicitando la indemnización por despido arbitrario o la reposición en el empleo (en los casos que permite el TC) al producirse el despido arbitrario.

El fundamento del TC para establecer esta regla se sustenta en que el trabajador "no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del derecho" (fundamento 20 de la STC Exp. 03501-2006-AA), parecería que se sustenta en el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, esto es que luego de haberse incorporado a la esfera del trabajador el derecho a la estabilidad absoluta, no puede renunciar a la misma; sin embargo, no hay que perder de vista que la estabilidad en el empleo si puede ser materia de renuncia, ya que no puede obligarse a un trabajador que preste servicios cuando no desea hacerlo, por lo que debemos entender que con la medida, el TC intenta evitar el abuso de derecho.

En muchos casos, los empleadores aprovecharon el primer criterio asumido por el Tribunal Constitucional, para asignar a algún trabajador (al que querían retirar), un puesto de confianza, para que luego de proceder a la calificación conforme lo dispone el artículo 59 del Reglamento del D.Leg. 728, procedían a retirarle la confianza, dejando al trabajador sin posibilidades de retornar a su puesto de trabajo.

Con la medida adoptada por el Tribunal Constitucional, ya no procede en todos los casos el retiro de la confianza como extinción de la relación laboral, toda vez que en el supuesto de los trabajadores de confianza o dirección que lograron dicho puesto como consecuencia de una promoción en el empleo, luego del retiro de la confianza, corresponde que retornen al puesto anterior a la asignación del cargo de confianza.

Parecería que desde el punto de vista del trabajador, se ha establecido un adecuado mecanismo de defensa de los derechos laborales, sin embargo, en necesario analizar los efectos de esta remoción en el empleo, desde la óptica del empleador.

Es evidente que el retiro de la confianza de un trabajador de dirección o de confianza, en sí determina la ruptura de la buena fe laboral, esto es que el empleador ha dejado de confiar en su trabajador, por lo que es evidente que no puede asignarle funciones propias a un alto funcionario; pero el problema es mayor, toda vez que no puede despedirlo a pesar que se ha tornado insostenible la relación en el trabajo, sino que el empleador deberá removerlo a un puesto de menor jerarquía, con la posibilidad que este trabajador que fue de confianza y que tuvo bajo su disposición información del empleador de caracter reservada, forme parte de las filas del sindicato de trabajadores, lo que rompe con todo equilibrio en la balanza de las relaciones de trabajo.

Poniendo un ejemplo, que sucedería en el supuesto que un trabajador haya sido promovido a la jefatura de administración, y que tuviera copia de toda la información financiera de la empresa, contactos con los principales clientes, y además información respecto de las ocultas contingencias laborales de uno o varios trabajadores, se le retire la confianza del empleador y retorne a su puesto de trabajo anterior, afiliándose inmediatamente al sindicato de obreros.

Es cierto que constituye falta grave laboral "el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador", sin embargo, en la practica es evidente que para que proceda el despido bajo dicha causal, se requiere que existan medios probatorios que acrediten plenamente la responsabilidad del trabajador, lo que jamás podrá determinarse si el sindicato de trabajadores actúa reservadamente con la información que pudiera brindarle el ex jefe de administración de la empresa.

En tal sentido, el empleador tendría que asumir como ciertas todas aquellas contingencias que eran probables, ya que la organización sindical tendría medios suficientes para presionar al empleador en mérito a la información brindada, lo que determinaría en sí un abuso de derecho. El sentido de la existencia de un sindicato de trabajadores radica en la defensa y representación de sus afiliados, mas no en el aprovechamiento de los recursos del empleador, ello de ninguna forma puede ser tolerado.

Por lo tanto, solo en el caso propuesto tenemos que la medida impuesta por el Tribunal Constitucional llevaría a las cuerdas a muchos empleadores que tendrían que negociar sobre indemnizaciones descomunales a efecto de evitar que el trabajador que perdió la confianza, regularmente por un bajo rendimiento, vuelva a su anterior puesto de trabajo.

Parece que el Tribunal Constitucional al expedir un criterio como el expuesto, no medita que el Derecho Laboral es netamente casuístico, por lo que es imposible imponer reglas absolutas al existir multiple variedad de situaciones, las que dependen del grado de subordinación, del puesto desempeñado, de los servicios prestados, de la lealtad al empleador, del cumplimiento de las obligaciones laborales  por parte de la empresa y sobre todo del clima laboral, por lo que un trabajador de una empresa sea cual fuere, tendrá una situación laboral totalmente distinta respecto de cualquier otro, lo que determinará que el caso que se resuelva, deberá aplicarse la legislación amparándose en los principios que inspiran el Derecho del Trabajo (protector, irrenunciabilidad, continuidad, buena fe, primacía de la realidad, razonabilidad y no discriminación).

Inclusive la medida impuesta frenará todo sistema de promoción en el empleo, toda vez que para el empleador resulta mas cómodo contratar a un trabajador para que directamente se haga cargo de un puesto de confianza o de dirección, antes que permitir la promoción en el empleo, ya que al tomar esta decisión, podrá despedir al trabajador que ingresó directamente al puesto de confianza, llevándose toda la información reservada fuera de los alcances de la organización sindical.

A partir de esta premisa tendremos que los obreros siempre serán obreros y que los empleados (o funcionarios) siempre tendrán dicha condición, por lo que se ha truncado la carrera de los obreros, que a partir del criterio asumido por el TC, ya no pueden aspirar a formar la clase de los altos funcionarios y por ende, percibir una mayor remuneración, por lo que de nada vale que el trabajador se preocupe estudiando y especializándose, ya que desde el punto de vista del empleador, no es rentable la promoción en el empleo.

En conclusión, parece necesario que se modere la regla impuesta por el Tribunal Constitucional, ya que no puede truncarse la posibilidad de promoción del trabajador ni obligar a una empresa que mantenga a un trabajador que puede poner en peligro toda la actividad empresarial por la información que posee, que destroce el clima laboral y que inclusive pueda desprestigiar a la empresa ante sus clientes, ello no puede ser tolerado, ya que ambos efectos indirectamente perjudicarán al resto de trabajadores de la empresa, no solo por la imposibilidad de ascender de categoría, sino que además, mientras mejor se encuentra la empresa, mas estabilidad tendrán los trabajadores, siendo que por el contrario, mientras peor sea la situación empresarial, los trabajadores vivirán en un clima insoportable por el conflicto crudo que se establezca entre el empleador y el trabajador.

En otra oportunidad desarrollaré respecto de alguno de los efectos de la remoción en el empleo producto del retiro de la confianza, como es la reducción de remuneraciones, la aplicación de los convenios colectivos al trabajador removido, así como los actos de hostilidad laboral en estas circunstancias.