LAS FORMALIDADES DE LOS CONTRATOS MODALES

En el artículo "Presunción de la Laboralidad", se precisó que en el ordenamiento jurídico laboral Peruano, lo que desea el legislador es que todos los trabajadores laboren bajo un contrato de trabajo a plazo indeterminado, siendo excepcional el caso en que procede la contratación temporal.

En tal sentido, la contratación temporal es una excepción a la norma general, la que podrá ser válida, única y exclusivamente si es que concurre la causa objetiva determinante que justifica la contratación temporal, por lo que en la medida que exista dicha causa podrá contratarse hasta por el límite de tiempo previsto para cada modalidad contractual; por lo tanto, el requisito para la validez del contrato modal parecería reducirse a la existencia de la causa objetiva determinante.

Sin embargo, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ha establecido expresamente el título "Formalidades para la validez de los contratos modales", los que se encuentran regulados en los artículos 72 y 73 del TUO del D.Leg. 728, que disponen:

 "Artículo 72.- Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral.

 Artículo 73.- Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro.

 La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del Artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido".

De la revisión de los artículos citados, se advierte que el legislador ha previsto como requisitos de validez,  además de la causa objetiva determinante, el cumplimiento de ciertos requisitos formales, como entre otros es la suscripción del contrato en triplicado y la presentación del mismo ante la Dirección Regional de Trabajo.

Por tanto, parecería que a simple vista, que el contrato modal no tendría validez, si se presentan los siguientes supuestos:

a) Que el contrato modal no se celebre por escrito.

b) Que el contrato modal no se celebre en triplicado.

c) Que en el contrato no se consigne la duración del mismo.

d) Que no se consigne las causas objetivas determinantes de la contratación.

e) Que no se precisen las condiciones de la relación laboral.

f) Que el contrato no se presente ante la autoridad administrativa dentro de los 15 días siguientes de suscrito.

Al respecto, trataré de desarrollar cada una de las formalidades exigidas, y la incidencia de su omisión en la determinación de una relación a plazo indeterminado; es decir, si la falta de formalidad determina la desnaturalización del contrato de trabajo modal.

A. Respecto a que el contrato no se celebre por escrito.-

Evidentemente si el contrato de trabajo modal no se celebra por escrito, no habrá prueba alguna de su existencia, por lo que si el trabajador se ampara en el artículo 4 del TUO del D. Leg. 728, por el cual "en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado", ocasionará que el empleador no podrá desvirtuar esta presunción iuris tantum y como consecuencia de ello tendremos una relación laboral a plazo indeterminado.

En tal sentido, esta exigencia tiene como finalidad la de probar que las partes del contrato aceptaron mantener una relación temporal, siendo prueba de ello la existencia del contrato escrito.

B. Respecto que el contrato no se celebre en triplicado.-

Cabe dudas si la falta de este requisito determina la desnaturalización de la relación laboral modal, toda vez que bastaría que se suscriba un solo contrato o en duplicado para la desnaturalización del mismo. Sin embargo, la suscripción de mas de tres copias del contrato, no tendría porque afectar la validez del contrato.

Al respecto, esta causal en el supuesto que determine la desnaturalización, dependerá del texto del contrato, por lo que si por error en una de las cláusulas se precisó que el contrato se celebraría en duplicado, el empleador deberá acreditar que fue celebrado en triplicado, pero si en el contrato se indicó que se celebraba en triplicado, será el trabajador quien tendría que acreditar que ello no fue así, por lo que por materia de probanza, el trabajador en este último supuesto, se encontraría con insuficientes instrumentos para acreditar que no se cumplió con este requisito.

C. Respecto a que en el contrato no se consigne la duración del mismo.-

Es evidente que si estamos ante un contrato modal, mínimamente debe señalarse en el contrato el tiempo que deberá estar vigente.

Sin embargo, se debe recordar que el vencimiento del plazo no constituye la única forma de extinguirse un contrato modal por acuerdo de partes, sino que debemos remitirnos al artículo 16, inciso c) del TUO del D. Leg. 728 para determinar las formas previstas por el legislador para la extinción del contrato modal, las cuales son:

- La terminación de la obra o servicio.

- El cumplimiento de la condición resolutoria.

- El vencimiento del plazo.

Por lo tanto, ésta formalidad se refiere en el sentido amplio a la duración del contrato, el que puede determinarse por cualquiera de los tres supuestos referidos, razón por la que no debe entenderse que en todo contrato modal debe precisarse el vencimiento del plazo, ya que también la terminación de la obra o servicio o el cumplimiento de la condición resolutoria, también son causas válidas a efecto de determinar la duración del contrato modal.

D. Respecto a que no se consigne las causas objetivas determinantes de la contratación.-

La norma se refiere a que debe precisarse las causas objetivas determinantes de la contratación (plural) y no la causa (singular), por lo que parece exigirse que sean mas de dos las causas que motiven la contratación temporal.

Sin embargo, parece que ello se trata de un error del legislador, toda vez que de la revisión de los contratos modales permitidos por Ley, se ha establecido causas distintas que generan la contratación,por lo que no parecería posible la concurrencia de dos causas para un mismo hecho.

Es incuestionable que si no existe la causa objetiva de contratación, se desnaturalizará el contrato de trabajo temporal.

E. Respecto a que no se precisen las condiciones de la relación laboral.-

El legislador no ha indicado que condiciones son las que deben precisarse en el contrato de trabajo modal, por lo que resulta absurdo determinar situación por situación, que condiciones son las exigidas para cada contrato modal.

Cada contrato de trabajo genera una relación laboral y por lo tanto, las condiciones laborales podrán ser distintas en cada caso, siendo indeterminables los supuestosque pueden generarse; por lo que a efecto de evitar la invalidez del contrato, deberá indicarse las condiciones mínimas para el desarrollo de la prestación de servicios.

Sin embargo, resulta claro que en todos los casos, la remuneración debe estar consignada en el contrato, toda vez que no es posible contratar a un trabajador sin que sepa cual será su remuneración a  fin de mes, lo que generaría inseguridad en el trabajador, ello evidentemente se prestaría a un abuso de derecho por parte del empleador, lo que no puede ser tolerado, por lo que la condición mínima será indicar la remuneración del trabajador.

F. Respecto a  que el contrato no se presente ante la autoridad administrativa dentro de los 15 días siguientes de suscrito.-

Este requisito formal está regulado en un artículo distinto del resto (artículo 73), por lo que cabe preguntarse si se aplican las mismas reglas de desnaturalización en caso que no se presente el contrato de trabajo a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).

Al respecto, se debe tener en cuenta el artículo 81 del Reglamento del TUO del D. Leg. 728, que regula:

"Artículo 81.- La comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo de los contratos sujetos a modalidad, para fines de conocimiento y registro, según el Artículo 107 de la Ley, se efectuará dentro de los quince (15) días naturales de su suscripción. El incumplimiento de esta norma trae como consecuencia la imposición de la multa, sin perjuicio del pago de la tasa correspondiente".

El artículo citado dispone expresamente que si no se presenta el contrato, la sanción será la imposición de la multa y no la desnaturalización del contrato de trabajo modal, por lo tanto, este último requisito no es un requisito de validez del contrato de trabajo sujeto a modalidad.

Sin embargo, de la revisión del TUPA de la Dirección Regional de Arequipa y del Minsiterio de Trabajo y Promoción del Empleo, se ha establecido que el pago de la multa por extemporáneidad, sólo podrá hacerse efectiva durante la vigencia del contrato de trabajo, lo que nos permite concluir que si no se presenta el contrato de trabajo modal dentro de los 15 días, corresponde el pago de una sobre tasa, la que si no se regulariza durante la vigencia del contrato, no tendrá ninguna validez, por lo que sólo en este supuesto si se desnaturaliza el contrato de trabajo modal; esto es, si al concluir la duración del contrato, no se presentó el mismo ante la AAT, por lo que en este supuesto el trabajador si podría reclamar la reposición en el empleo, ya que jamás tuvo validez el plazo o la condición resolutoria impuesta en el contrato de trabajo.

RESPECTO DE LA REMUNERACIÓN Y LA EDAD EN EL EJERCICIO NOTARIAL

Mediante sentencia de inconstitucionalidad, recaída en los expedientes Nro. 00009-2009-PI, 00015-2009-PI y 000029-PI (acumulados), el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional, entre otros artículos, el inciso b) del artículo 19  del D.Leg. 1049 que regulaba:

"Artículo 19.- Derechos del Notario
 Son derechos del notario:
b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado, y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada."

Asimismo, se ha declarado inconstitucional el iniso b) del artículo 21 del mismo cuerpo normativo, que disponía:

"Artículo 21.- Motivos de Cese
 El notario cesa por:

b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad".

La dos disposiciones transcritas regulaban limitaciones en el ejercicio notarial, a sea en cuanto al monto percibido por ejercicio de la función pública notarial, así como el tiempo máximo para ejercer dicha función.

En cuanto al monto de la remuneración que se reguló en el D.Leg. 1049, parece claro que la intención del legislador fue de establecer una limitación en cuanto a las ganancias del notario; sin embargo, a pesar de la buena voluntad del legislador, con la norma regulada efectivamente se transgredía el principio de la autonomía de la voluntad, que no es ajeno al derecho del trabajo.

Por contrato de trabajo debemos entender a aquella relación en la que una persona pone a disposición de otra, su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración, teniendo la prestación de servicios la característica de ser personalísima y subordinada.

En tal sentido tenemos que en un contrato de trabajo deben existir dos partes, el empleador y el trabajador, sin ello no es posible que se configure una relación de trabajo; analizando el supuesto fáctico desarrollado por la norma, se regulaba que el Notario tenía derecho a ser incorporado en planillas, esto es como trabajador de la notaría; en todo caso, si el Notario es trabajador de la notaría, ¿Quién es su empleador?

Jurídicamente no es posible que un trabajador sea su propio empleador, ello contraviene la lógica en cuanto a la teoría contractual del nacimiento de la relación laboral, toda vez que jamás alguien podrá exigirse asimismo el pago de una remuneración por los servicios prestados, sólo podría este supuesto en la práctica, cuando el empresario constituye una persona jurídica (E.I.R.L) y transitoriamente termina siendo el único trabajador de la empresa, en este caso, quien contrata es la persona jurídica (empleador) y quien constituyó la empresa el único trabajador.

Sin embargo, en este supuesto he precisado que esta situación en que el único trabajador sea el empleador al mismo tiempo, solo puede darse transitoriamente, toda vez que la intención de constituir una persona jurídica es generar riqueza, la que solo se podrá dar siempre que para la empresa colabore mas de una persona. De ser válido que permanentemente se conciba la posiblidad que una misma persona sea el único trabajador y el único empleador, se prestaría a fraude, ya que las personas desempleadas podrían constituir una empresa fantasma con el único objeto de estar asegurados por la Seguridad Social, sin que exista una verdadera prestación de servicios en ajenidad.

El legislador en el caso de los Notarios, ha aceptado que el empleador se constituya como trabajador, sin que exista una persona quien pueda ordenar al notario respecto de asuntos laborales, lo que no se ajusta al concepto de contrato de trabajo desarrollado en el artículo 4 del TUO del D.Leg. 728, toda vez que la prestación de servicios en ajenidad es un elemento indispensable para la configuración del contrato de trabajo.

El extremo en el que se ha declarado inconstitucional dicha disposición, es en cuanto al límite que un notario podía percibir como "remuneración" (evidentemente si no hay prestación de servicios en ajenidad, no debe concurrir el elemento remuneración), la que no podía ser superior al doble del trabajador mejor pagado, lo que determina que si el Notario, quien ha asumido funciones públicas y quien corre con los gastos de llevar a cabo el negocio, no podía imponerse la remuneración que considere que le correspondía, sino que estaba supeditado a ganar únicamente hasta el doble de su mejor trabajador.

Si bien esta disposición tuvo como objeto tratar de equilibrar las relaciones de trabajo en una Notaría, a efecto que no exista una gran diferencia en cuanto remuneraciones en un mismo centro de trabajo, lo que importa conforme al Tribunal Constitucional, y que constituye causal de inconstitucionalidad es que: "contraviene el contenido constitucional del derecho a la libre contratación, al fijar el límite de la remuneración que debe percibir un notario, cuando dicha remuneración o aquella de los trabajadores que laboran en el despacho u oficio notarial deben ser producto del acuerdo de voluntades y el respeto a las respectivas leyes labores que resulten de aplicación".

Lo que aclara el TC en su sentencia es que el legislador no puede imponer un límite máximo de remuneración al Notario, lo cual se encuentra sustentado en el hecho que el legislador cuando regula sobre el Derecho de Trabajo, determina los límites mínimos de derechos y beneficios que puede corresponderle a un trabajador, mas no puede imponer topes máximos a los Derechos Laborales, toda vez que la intención es mejorar las condiciones de los trabajadores; sin embargo, ¿podrá aplicar el mismo criterio al Notario quien es el empleador en la Notaría?

En todo caso, el TC deja sentado el criterio que el legislador no está facultado a imponer normas que regulen el monto de las remuneraciones, por lo que en el mismo sentido, se puede concluir que el Juez no puede revisar el criterio por el que se impone determinada remuneración a un trabajador, al depender conforme lo ha precisado el TC, de la voluntad de las partes.

En un proceso judicial sobre homologación de remuneraciones, en el que no se hubiera dispuesto la categorización de los trabajadores de la empresa, no podrá solicitarse que se homologue la remuneración de un trabajador que labora prestando similares servicios que otro que percibe un ingreso mayor, ya que ello escapa de función legislativa y judicial, toda vez que conforme al TC, el monto de la remuneración depende del acuerdo de voluntades y no de algún criterio razonado o justificable que tenga que acreditar el empleador.

Respecto de la edad límite para el ejercicio de la función notarial, el TC ha declarado inconstitucional la disposición por la que constituia causal de cese contar con 75 años de edad.

Al respecto, la edad determina una reducción de la capacidad física para desarrollar una determinada labor, razón por la que en el sector privado, la relación laboral se extingue por jubilación, la que es obligatoria y automática a los 70 años de edad (si el trabajador tuviera derecho a pensión de jubilación), salvo pacto en contrario.

Sin embargo, esta regla no es aplicable a los docentes universitarios, por cuanto por la experiencia con que cuentan, la edad determina un mayor grado de conocimientos, por lo que no se extingue la relación laboral a los 70 años.

En este caso, parece ser que el criterio es el mismo que se ha asumido respecto de los docentes universitarios, por lo que el TC ha previsto que la edad no constituye una limitación para el ejercicio de la función notarial, lo que si ocurriría en el supuesto que la edad ocasione una reducción en cuanto a la capacidad para realizar dicha función, lo que constituye la causal de cese en la función notarial por: "No estar física y mentalmente apto para el cargo".

En consecuencia, los notarios a partir de la declaración de incosntitucionalidad, podrán incrementar su remuneración cuantas veces lo consideren y mas aún, no cesarán por un límite de edad, ante lo cual el Consejo del Notariado deberá verificar las condiciones físicas y mentales de cada Notario, a efecto de evitar que esta función sea llevada a cabo por quienes no se encuentran plenamente aptos (física y mentalmente), para desarrollarla.

EL TC RECONOCE QUE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (CAS) SUPONE UN CONTRATO DE TRABAJO

Con fecha 25 de agosto, he desarrollado una teoría en este Blog respecto a que el personal sujeto al régimen de contratación administrativa (CAS), era personal no subordinado (locadores de servicios), por lo que un trabajador no podía ser contratado bajo este régimen, ya que exclusivamente correspodía la contratación civil, al ser en la realidad el personal CAS, prestadores SNP no subordinados.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha optado por una posición totalmente distinta, lo que llama la gravemente atención, ya que ha declarado la existencia de un contrato de trabajo bajo el régimen laboral especial en el caso del personal CAS. Al respecto, muchos especialistas en la materia denunciaron a este régimen por otorgar derechos diminutos a favor de los trabajadores, opiniones que no han sido consideradas por los miembros del TC.

En realidad con esta sentencia de inconstitucionalidad, el TC está tratando de salvar el presupuesto del Estado, ya que en caso que no fuera válido este régimen, todos los trabajadores CAS, podrían reclamar  el otogamiento de los beneficios sociales que les podría corresponder, dependiendo del régimen laboral al cual se encontrarían sujetos.

Cabe precisar que el TC no podía desconocer dicho régimen, ya que es el propio TC quien también celebra contrados CAS, por lo que no sería razonable que el máximo órgano de interpretación de la constitución, declare inconstitucional el CAS, aceptando que ha celebrado contratos inconstitucionales, y promoviendo a que el personal CAS reclame el pago de beneficios económicos al propio TC.

El pronunciamiento al que nos referimos es el contenido en el EXP. 00002-2010-PI/TC, publicado recientemente en la página web del Tribunal Constitucional, el día 15 de septiembre del año en curso, de la que se advierte claramente que el máximo órgano de interpretación de la constitución, ha precisado que el contrato CAS, es un contrato de trabajo regulado por normas especiales, por lo que  no existe ninguna trasgresión constitucional al pagar beneficios diminutos; a continuación transcribo el fundamento 31 de la referida sentencia:

"31.  Por ello, al tomar en cuenta cómo regulan estos sistemas el acceso a la carrera pública –independientemente del régimen laboral aplicable– y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo N.º 1057, se advierte que este no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratación laboral independiente".

Conforme se aprecia del texto citado, es evidente que el TC ha asumido que el personal CAS son trabajadores, y que además no se trata de un régimen complementario al privado o al régimen público, sino que estamos ante un régimen especial laboral que se rige por sus propias normas.

En tal sentido, a partir de esta sentencia del TC, todos los trabajadores del régimen CAS no sólo han perdido el derecho: a igual trabajo, igual remuneración; sino que además se ha consagrado un régimen eventual, el que podrá utilizar el Estado a su antojo, sin que exista estabilidad laboral y que además, por beneficios económicos, se cancela un monto irrito que de ninguna forma sirve para la subsistencia plena de un trabajador.

La contratación CAS si bien siempre generaba descontento, existía esperanza en los trabajadores bajo esta modalidad, que se les reconozca los mismos derechos que el resto de trabajadores y se reprima al Estado la diferencia en el trato; empero, ello no ha resuelto el  Tribunal Constitucional, por lo que ha condenado a miles de trabajadores a ser contratados con un mínimo de derechos, para ahorrar alguna suma a favor del beneficiado políticamente por acción del Gobierno.

A modo de limosna, el Tribunal Constitucional ha propuesto que el Ministerio de Trabajo emita regulación respecto de los derechos sindicales de los trabajadores CAS, lo que efectivamente no generará ningún efecto en provecho para el personal CAS, toda vez que al estar sujeta su prestación de servicios a un contrato modal (con plazo de vencimiento), no existiría razón alguna por la que un grupo de trabajadores CAS se arriesgue a formar un Sindicato, cuando tienen una fecha en que se extinguirá la relación laboral, dependiendo la recontratación exclusivamente del Estado.

Por ello, si el Estado ha deseado crear un arma con la cual librarse de los trabajadores, no ha podido crear figura más adecuada que el CAS, y además que ha bastado el pronunciamiento del TC para legitimar un abuso en cuanto al otorgamiento de los derechos laborales, parece que la iniciativa de la inconstitucionalidad de la norma, fue el arma que acabó con todos los procesos laborales de los trabajadores ilegalmente contratados.

En consecuencia, el contrato CAS es un contrato de trabajo legal, que no es posible desnaturalizarlo, por lo que, nuestro país ha retrocedido casi 20 años en cuanto al desarrollo de la legislación en materia del Derecho del Trabajo.

EL EMPLEADOR Y EL PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD



La metamorfosis de Narciso - Salvador Dalí

 El Principio de la primacía de la realidad es un principio propio del Derecho del Trabajo, por el cual "en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica  y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos..." (STC  N° 1944-2002-AA/TC).

Conforme lo a definido el Tribunal Constitucional, por el principio de la primacía de la realidad, se debe buscar la verdad real de los hechos ocurridos; sin embargo, ello no implica que los documentos, ya sean contratos, boletas de pago o demás documentos laborales, pierdan valor en un proceso judicial por aplicación del principio de la primacía de la realidad.

En efecto, no se trata de no darle valor a los documentos, sino que solo en caso de comprobarse discordancia entre los hechos y documentos, corresponde privilegiar lo ocurrido en los hechos, por lo que si la única prueba de un hecho es un documento, a pesar de las alegaciones de las partes, se deberá tener por cierto el contenido del documento, al no existir verificación alguna de los hechos ocurridos.

He tenido conocimiento de algún caso en que un inspector de trabajo ha emitido un acta de infracción sustentándose en que por aplicación del principio de la primacía de la realidad no puede darse valor a unas declaraciones juradas emitidas por trabajadores sujetos a un contrato a tiempo parcial, en los que declararon que nunca prestaron servicios por 4 o mas horas de trabajo; la inspectora se sustentó en que en este caso al tratarse de un vendedor, no podía fiscalizarsele y por lo tanto no estaba sujeto a la jornada máxima de trabajo, por lo que presumia que los documentos que se presentaron no tenían validez.

Es decir, que la supuesta aplicación del principio de la primacía de la realidad por parte de la inspectora de trabajo, partió de una presunción jurídica, lo que le hizo concluir que los documentos firmados, no tenían validez alguna.

Sin embargo, esta interpretación efectuada rompe con la lógica que reviste este principio, en el que debe existir una contradicción en cuanto a hechos y documentos; en el caso referido, la inspectora lo aplicó ante la discordancia entre su fundamentación jurídica y los documentos, ello no es una adecuada aplicación del principio de la primacía de la realidad.

El principio protector, que se manifiesta en tres reglas ( In dubio pro operario, aplicación de la norma mas favorable y aplicación de la condición mas favorable), requiere en cada uno de los supuestos que exista una duda en cuanto al derecho que se discute; en la regla in dubio pro operario, la duda trata  en cuanto a la interpretación de la norma; en la regla de la aplicación de la norma más favorable, la duda consiste en determinar cual es la norma que corresponde aplicar, y en cuanto a la aplicación de la condición más favorable, lo que está en duda es determinar si se aplica la nueva condición de trabajo o la derogada.

Bajo el mismo sentido, el principio de la primacía de la realidad también implica la existencia de una duda, pero esta trata respecto si es válido lo que figura en los documentos, o lo que se ha constatado en la realidad, por lo tanto solo puede aplicarse el principio de la primacía de la realidad, siempre que se haya verificado plena y fehacientemente lo que ocurrió en los hechos, y si estos hechos verificados son contrarios a lo que fluye de los documentos presentados.

Lamentablemente, muchos profesionales en Derecho asumen que el principio de la primacía de la realidad se aplica como una regla de favorecimiento del trabajador, por ejemplo, en el caso que en un contrato sujeto a modalidad por necesidades de mercado, no se indique la causa objetiva de contratación, ¿se desnaturalizaría el contrato por aplicación del principio de la primacía de la realidad?, en muchos casos se ha resuelto de esta forma, favoreciendo al trabajador, cuando no ha existido verificación respecto de los hechos ocurridos.

En este caso, para resolverlo en forma favorable al trabajador, no corresponde aplicar el principio de la primacía de la realidad, sino la presunción de laboralidad contenida en el artículo 4 del D. Leg. 728, por el cual "En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado", por lo tanto, al no existir causa objetiva de contratación, se entiende que la relación laboral desde un inicio fue a plazo indeterminado.

Sin embargo, que ocurriría si en el caso que estamos analizando, se verifica la realidad de los hechos y se determina que el puesto que ocupó el demandante era de naturaleza temporal y por lo tanto, sí justificaba la contratación bajo la modalidad por necesidades de mercado, es decir que por la naturaleza del cargo desempeñado, solo sería necesaria la prestación de servicios durante un tiempo determinado en el que se produjo el incremento coyuntural en la producción, es este caso, se cumple con el supuesto previsto para la aplicación del principio de la primacía de la realidad: los documentos indican que estamos ante una relación laboral a plazo indeterminado, pero de la realidad de los hechos se demuestra que el ex trabajador fue contratado exclusivamente para atender un incremento coyuntural en la producción de la empresa, ante este caso ¿corresponde aplicarse el principio de la primacía de la realidad?

Muchos abogados tienen el prejuicio que el principio de la primacía de la realidad sólo puede ser aplicado en favor del trabajador y jamás en beneficio del empleador, lo que es absolutamente falso, el único principio del Derecho del Trabajo que busca favorecer al trabajador es el principio protector, el que tiene como finalidad equilibrar las relaciones jurídicas entre trabajador y empleador; sin embargo, el principio de la primacía de la realidad es un principio del Derecho del Trabajo y no exclusivo del trabajador, por lo que también puede ser aplicado en beneficio del empleador.

Americo Plá Rodríguez en su libro Principios del Derecho del Trabajo expone que únicamente 4 de los 7 principios son aplicables exclusivamente para los trabajadores, los cuales son: Principio protector, Principio de irrenunciabilidad de derechos, Principio de no discriminación y Principio de continuidad; los otros 3 principios se aplican a las relaciones de trabajo, los cuales son: Principio de la primacía de la realidad, Principio de razonabilidad y Principio de la Buena fe, por lo que resulta claro que sí puede beneficiarse el empleador del principio de la primacía de la realidad.

En el caso propuesto, debería primar los hechos que demuestran que el trabajador sólo fue contratado para atender el incremento coyuntural, o debería desnaturalizarse la relación de trabajo; para resolver el caso, es necesario apelar al inciso d) del artículo 77 del TUO del D.Leg. 728, que dispone:

"Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada:
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley".

El mandato del Legislador es que el trabajador acredite la existencia de fraude a las normas, lo que se presume cuando se advierte la omisión de la causa objetiva en el contrato de trabajo; sin embargo, si en el transcurso del proceso, el empleador prueba que existió una justificación legal para la contratación, será evidente que no existió transgresión al ordenamiento jurídico, pues se contrató al trabajador bajo una modalidad que en la realidad si se cumplió, siendo el único defecto, uno formal por no haber incluido en el texto del contrato lo que en la realidad se dió.

Es por ello que en este caso si cabría la posibilidad de aplicar el principio de la primacía de la realidad a favor del empleador, por cuanto por un orden razonable y justo, corresponde privilegiar los hechos antes que los documentos, más aún cuando en el caso desarrollado, constituiría un abuso quel trabajador que tenía conocimiento que sus servicios eran temporales, acceda a un contrato a plazo indeterminado que no le correspondía.

POSIBLES CONTINGENCIAS DE ELIMINAR EL REGIMEN DE EXPORTACION NO TRADICIONAL

El contrato de trabajo para exportación no tradicional se encuentra regulado por el artículo 32 de la Ley 22342 y por el artículo 80 del TUO del D. Leg. 728, que establecen un régimen de contratación sujeto a modalidad, distinto del resto de contratos modales.

La Ley de Competitividad y Productividad Laboral faculta a las empresas a contratar a personal temporal, requiriéndose que concurra una causa objetiva determinante para la contratación; sin embargo el Legislador intencionalmente ha separado del resto de contratos de trabajo sujetos a modalidad, al contrato de trabajo para exportación no tradicional, disponiendo en el artículo 80  de la LPCL, lo siguiente:

Artículo 80.- Los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N° 22342 se regulan por sus propias normas. Sin embargo, le son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobación de los contratos. (...)

 

Conforme a la disposición trascrita, el legislador ha considerado que el contrato de trabajo para exportación no tradicional, no solo es un contrato sujeto a modalidad, sino que es todo un régimen distinto al resto de contratos, toda vez que expresamente se ha establecido que para este tipo de contratos se aplicarán las normas especiales previstas por el D. Ley 22342 y sólo se aplicará el TUO del D.Leg. 728, las normas sobre aprobación de los contratos, lo que implica exclusivamente, el artículo 73 de dicho cuerpo normativo.

Es por ello que cuando tratamos del régimen de exportación no tradicional, estamos refiriéndonos a todo un régimen especial de contratación el que se ha creado con la finalidad de promover a las empresas bajo este régimen.

Al amparo de esta norma, las empresas han contratado progresivamente a casi todo su personal mediante contratos de trabajo de exportación no tradicional, toda vez que conforme a la norma especial (artículo 32 del D. L. 22342) se puede contratar "cuantas veces sea necesario".

Evidentemente, si la norma especial permite la contratación cuantas veces sea necesario, ello significa que el legislador no ha impuesto un límite de tiempo máximo para la contratación bajo este régimen especial, por lo que no es posible la desnaturalización del contrato de trabajo de exportación no tradicional, por el solo transcurso del tiempo, como si ocurre en los contratos modales previstos por el D.Leg. 728 (contrato de trabajo por incremento de la actividad, hasta un máximo de 3 años // contrato de trabajo por necesidades de mercado, hasta un maximo de 5 años // contratos de trabajo para obra determinada, hasta un maximo de 8 años conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República).

La razón de mantener un régimen de contratación beneficioso a favor de las empresas de exportación no tradicional respecto del resto, se sustenta en la intención de promocionar este tipo de empresas, que en la realidad exportan casi la integridad de su producción (directamente o por intermediarios), siendo que quienes son los competidores en el mercado con nuestras empresas de exportación, son empresas extranjeras, sujetas a distintas normas de promoción de las exportaciones (como Mercosur), por lo tanto, si paises en vías de desarrollo facilitan las exportaciones, el Perú sólo tiene la opción de poner sus productos en el mercado mundial, si otorga algún beneficio adicional a sus empresas para que cumplan la misión de exportar sus productos, de esta forma crecerán las empresas y como consecuencia de ello, se genera más puestos de empleo formal.

Si este es el objetivo de la norma de exportación no tradicional, la desnaturalización del contrato de trabajo para exportación solo podría configurarse si es que la empresa no cumple con el requerimiento mínimo de exportaciones (40% del total de su producción), caso contrario no cabe la desnaturalización del contrato de trabajo de exportación no tradicional, toda vez que se ha consagrado un régimen de nauraleza eventual, en el que "basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley N° 22342 para que proceda la contratación del personal bajo el citado régimen" (segundo párrafo del artículo 80 del TUO del D.Leg. 728).

Sin embargo, a pesar de la voluntad del legislador, y al cumplimiento de los requisitos por parte de los empleadores, se ha estado resolviendo en los Juzgados Civiles de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, la desnaturalización de los contratos de trabajo para exportación no tradicional, por haber laborado mas de 5 años, cuando justamente el legislador al regular este régimen no ha impuesto un límite de tiempo para la contratación.

Estas resoluciones se han expedido en procesos constitucionales de amparo, lo que demuestra que urge la especialidad en los Jueces, ya que de esta forma se genera mayor seguridad jurídica y predictibilidad en los fallos, ya que los Juzgados civiles al resolver un asunto laboral, muchos de ellos han pretendido aplicar presunciones, cual si fuera la intención de favorecer a los trabajadores bajo este régimen, cuando el ordenamiento jurídico ha facultado a contratar a personal cuantas veces sea necesario, sin límite máxmo de tiempo.

Sin embargo, estas resoluciones judiciales están siendo revocadas por las Salas Civiles, por lo que a pesar del intento de los Juzgados de eliminar el régimen de exportación no tradicional, no ha tenido acogida la teoría de la desnaturalización del contrato de trabajo por el transcurso de tiempo.

A pesar que se está aplicando la legislación vigente, por los pronunciamientos de los Juzgados Civiles se ha generado un efecto adverso, ya que en las empresas de exportación no tradicional, al tener sentencias en primera instancia contrarias a lo regulado por Ley, se ha dispuesto que la contratación bajo este régimen no supere los 5 años a efecto de evitar las posibles desnaturalizaciones, por lo que, los trabajadores nuevos solo tendrán una esperanza de prestar servicios en la empresa por un lapso máximo de 5 años, generando una masa de trabajadores jóvenes migrantes que nunca podrán pensar en un futuro en una empresa de exportación no tradicional, generando descontento, toda vez que la migración constante en el empleo, permite la proliferación del trabajo informal, justo lo contrario del objetivo previsto por el Legislador con la expedición del D. L. 22342.

En consecuencia, las sentencias de primera instancia que declararon la desnaturalización del contrato de exportación no tradicional por el transcurso de tiempo, que se sustetaron en sentimentalismos y no en fundamentos legales, han generado un efecto de desempleo del trabajador joven, convirtiéndolo en migrante de empresas, sin estabilidad y sin acceso a un empleo formal, por lo que se requiere que quienes resuelvan sean especialistas en la materia, a efecto de evitar que ocurran los mismo efectos que en la actualidad, por decisiones judiciales poco meditadas.