La estabilidad laboral en la actividad pública del Estado – Caso Huatuco.

A principio de este mes, el Tribunal Constitucional ha emitido un nuevo precedente vinculante (STC 05057-2013-AA Caso Huatuco), que establece limitaciones en cuanto a la reposición en el empleo en las entidades del Estado cuya contratación se debe realizar bajo régimen laboral mixto, es decir que la Entidad Administrativa podía contratar bajo el régimen de la actividad pública como la privada. La referida limitación consiste en que sólo procederá la reposición cuando: 1) El trabajador reclamante haya ingresado por concurso público; 2) Que el concurso público haya ofertado una plaza presupuestada; y, 3) Que la contratación se realice a plazo indeterminado. Las condiciones antes indicadas deben concurrir para la reposición, por lo que a falta de uno de ellos, no procederá la reposición, sino la indemnización por despido arbitrario.

Este precedente constituye un grave retroceso en cuanto a la protección de los derechos fundamentales del trabajador, asegurando el Estado la posibilidad de despedir arbitrariamente a los trabajadores que se encuentren fuera de los tres supuestos antes referidos.

Con esta sentencia y con la declaración de constitucionalidad del régimen CAS hace algunos años, el Tribunal Constitucional ha marcado una diferencia discriminatoria entre la contratación por parte de las empresas privadas, con la contratación por parte del Estado; toda vez que sólo se permitirá la reposición del trabajador en el Estado en escasos supuestos, cuando (salvo los casos de confianza), es prácticamente una regla para las empresas privada, por el efecto indemnizatorio de los días no trabajados durante el proceso de reposición.

Por ello, el Estado generador de normatividad positiva y además amparado en un Tribunal Constitucional que privilegia la fuerza política – económica, antes que el derecho individual laboral, se constituye como el empleador más injusto de todos, por el exceso de poder con que cuenta a la fecha.

A continuación algunas preguntas y respuestas sobre la aplicación del referido precedente:

1.      ¿Cuáles son las entidades que se encuentran sujetas a este precedente?

Conforme al precedente serán las entidades que puedan contratar indistintamente bajo el régimen de la actividad privada como pública, esto es INDECOPI, SBS, FONCODES, CONGRESO , PODER JUDICIAL, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SUNAFIL entre otros. Las Entidades con sujeción única al régimen laboral de la actividad pública como el Magisterio, no se encontrarían dentro del supuesto, debido a que en el caso Huatuco se refieren a la contratación privada en el Estado.

2.      ¿Se está dejando sin efecto la Ley 24041?

Dicha disposición establece que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios sólo podrán ser cesados o destituidos por procedimiento disciplinario. A partir de la publicación del precedente Huatuco esta disposición dejará de aplicarse, toda vez que el Tribunal Constitucional ha modificado los extremos de la norma indicada, estableciendo que además de la contratación para labores permanentes se requiere la existencia de ingreso por concurso público para una plaza presupuestada. Ciertamente el Tribunal al emitir la Sentencia, no ha hecho referencia alguna a la norma indicada, lo que revela la forma ligera en que se ha asumido para elaborar el precedente.

3.      ¿Qué sanciones se establece en el precedente ante la indebida contratación?

 El Tribunal ha dispuesto se deben imponer sanciones a los funcionarios que no cumplan con la contratación por concurso público; sin embargo, no se ha advertido que el servidor público encargado de la contratación será sancionado por el funcionario que lo puso en dicho puesto de trabajo, lo que nos permite adelantar las graves irregularidades de esta regla que se establece. Además, el Magistrado del TC Blume Fortini(único opositor a este precedente), ha señalado con justificación, que este precedente “tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano que hace énfasis en la sanción y penalización de los funcionarios y trabajadores encargados de la contratación pública…”.

4.      ¿Qué ocurrirá con los procesos de amparo en los casos que el trabajador no se encuentre dentro de los alcances del precedente?

El precedente establece que deberán reconducirse a la vía laboral para que se solicite la indemnización correspondiente.

5.      ¿Qué ocurrirá para el caso que se haya iniciado la reposición en la vía laboral?

De igual forma, al no encontrarse bajo los supuestos del precedente, el Juez deberá solicitar al demandante la adecuación del petitorio a la indemnización por despido arbitrario, bajo apercibimiento de declarase improcedente la demanda.

6.      ¿Qué ocurrirá con las demandas nuevas que se presenten sin encontrarse dentro de los supuestos del precedente?

Deberán declararse improcedentes, ya sean demandas de amparo o de reposición con la Nueva Ley Procesal de Trabajo.

7.      ¿Desde cuándo se aplica el precedente?

Desde su publicación en el diario oficial El Peruano.

8.      ¿Qué ocurre con la medida cautelar de los trabajadores que se encuentran siguiendo el proceso  de reposición sin cumplir los supuestos del precedente Huatuco?

En caso de los procesos de amparo, caducará la medida cautelar con la reconducción al proceso laboral, ello sin perjuicio que se revoque su otorgamiento previamente por mandato judicial.

En el proceso laboral que haya dictado el mandato de reposición, caducará en la fecha de adecuación de la pretensión a la indemnización por despido arbitrario, ello sin  perjuicio que la Sala o el Juzgado revoque la medida previamente.

9.      ¿Los trabajadores que han sido repuestos con sentencia con la calidad de cosa juzgada, podrán ser despedidos sin reposición?

En caso que hayan sido repuestos por proceso de amparo y el despido actual sea incausado o fraudulento, podrán solicitar la represión de actos homogéneos ante el Juez que reincorporó al trabajador, siendo facultad del Juez determinar si corresponde la reposición.

En caso que sea despido sustentado en falta laboral, no habrá posibilidad de reposición si no se cumple con las condiciones del precedente.

10. ¿El precedente alcanza a los empresas del Estado y a los obreros municipales?

No, tanto las empresas del Estado por aplicación del D:Leg. 1031 y los obreros municipales por la Ley Orgánica de Municipalidades, se encuentran bajo el régimen de la actividad privada, por lo que no se les puede aplicar el precedente.

11. ¿Los Jueces pueden apartarse del precedente vinculante?

No, el precedente es obligatorio y debe aplicarse bajo responsabilidad. La Corte Suprema de Justicia no podría emitir pronunciamiento en contra.

12. ¿Es posible cuestionar judicialmente el precedente vinculante?

No, sólo queda la posibilidad que se recurra ante un organismo internacional.

PRECEDENTE VINCULANTE: CASO HUATUCO

La nueva conformación del Tribunal Constitucional en la Sentencia 05057-2013-AA, ha determinado que los trabajadores que laboran para el Estado y que no ingresaron mediante concurso público, no tienen derecho a la reposición laboral. Esta sentencia constituye un nuevo precedente vinculante que los jueces deben cumplir bajo responsabilidad.

Esto significa que aquellas personas que contaban con un proceso de amparo con el objeto que se les reponga en una entidad del Estado, sólo podrán lograr esta pretensión en caso que hubieran ingresado a laborar por concurso público, siendo que todos aquellos contratados directamente tienen únicamente la posibilidad de la indemnización por despido arbitrario.

Inclusive el voto del Magistrado Sardón de Taboada, precisa que la reposición en el empleo surge de un error del Tribunal Constitucional, exponiendo que en ningún caso debería admitirse la reposición de los trabajadores como consecuencia de un despido arbitrario, lo que deja entre líneas que la tendencia jurisprudencial (por lo menos respecto de este Magistrado) ajustará con mayor intensidad al trabajador, bajo la supuesta necesidad de “modernizar al Estado”, siendo el inicio de ello éste precedente vinculante, que implica una limitación del derecho a la estabilidad absoluta de los trabajadores, bajo una condición totalmente ajena a la verificación de la continuidad y permanencia en el empleo como requisitos para el contrato indeterminado.

Personalmente considero un grave retroceso respecto de la protección de los derechos fundamentales, ya que en base a un criterio de resguardo del concepto de función pública y sobre todo respecto de la idea de no deformar el régimen específico para servidores públicos, se afecta el derecho al trabajo de aquellos que prestan sus servicios al Estado y que no accedieron al empleo mediante concurso. Manifestando el Tribunal Constitucional su intención de fortalecer al Estado para continuar con la arbitrariedad que se le ha brindado, en un primer momento con el contrato administrativo de servicios y ahora con la limitación de la reposición en las Entidades del Estado, salvo la excepción establecida.

Comparto a continuación, un breve resumen del voto del Magistrado Blume Fortini, el único Magistrado cuyo voto ha sido emitido en contra del precedente que se comenta y que a mi parecer contiene todos los elementos relevantes de porque esta Sentencia contiene una transgresión al derecho constitucional al trabajo:

“3.          Principales razones de mi discrepancia.

Discrepo en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido y alcances del precedente Huatuco, por cuanto:

3.1 Contrariando la línea jurisprudencial uniforme desarrollada por el Tribunal Constitucional desde que inició sus funciones (hace cerca de veinte años), elimina el derecho a la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector público que ingresaron sin las formalidades de un concurso público, sin importar el tiempo durante el cual hayan venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya acreditado que realizan una labor permanente, afectando el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la Constitución Política del Perú.

3.2 Convalida un eventual accionar abusivo, lesivo e irresponsable del Estado en la contratación pública laboral, perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo las garantías mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sin tener en cuenta las graves consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida, contrariando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentada en el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá sobre los despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas, a pesar de que tal jurisprudencia ha sido invocada, recogida y asumida por el propio Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, como es el caso de la STC 00606-2010-PA/TC, ejecutoria en la que el Tribunal Constitucional señaló que el despido será legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso, pues el resultado de una sanción enel procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse teniendo presentes la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.

3.3 Tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano que hace énfasis en la sanción y penalización de los funcionarios y trabajadores encargados de la contratación pública, desconociendo que la contratación pública nacional presenta, desde hace varias décadas, la característica que de los más de 1'400,000.00 trabajadores]que laboran en el sector público, el mayor número de ellos ha sido contratado sin concurso, obviando que las renovaciones constantes de sus contratos traducen también una evaluación en los hechos, confirmada por su permanencia en el trabajo y por la primacía de la realidad; confundiendo, además, el ejercicio de la magistratura constitucional con el ejercicio de la labor legislativa y el ejercicio del control de la gestión gubernamental, que son propias del Poder Legislativo y de los entes facultados para emitir normas de derecho positivo, así como de la Contraloría General de la República, como si el Tribunal Constitucional fuera un órgano legislativo y parte dependiente del sistema nacional de control.

3.4 Irradia inconstitucionales efectos retroactivos sobre situaciones anteriores a su aprobación, frustrando las expectativas y violando el derecho de los trabajadores del sector público que hayan celebrado contratos temporales o civiles del sector público, que hayan obtenido sentencia que ordene su reposición, que se encuentran tramitando su reposición judicial o que se encuentren por iniciar un proceso con tal fin. 3.5 Desnaturaliza el sentido de la figura del precedente constitucional vinculante, no responde mínimamente al concepto de lo que debe entenderse por precedente constitucional vinculante ni respeta las premisas básicas que se exigen para su aprobación.

(…)

7.            Ausencia de presupuestos y premisas para el dictado del precedente Huatuco.

 Como se aprecia de lo explicitado e invocado hasta aquí, no existen los presupuestos y las premisas básicas que dan mérito a un precedente constitucional vinculante como el denominado Precedente Huatuco, por cuanto:

a) No es consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada ni de un camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido perfilando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio y general cumplimiento en casos similares.

b) Por el contrario, es producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Nace sin cumplir tal condición. Como un acto meramente legislativo, que es propio del Poder Legislativo.

c) No se condice con el rol tuitivo, reivindicativo y garante de la vigencia efectiva de los derechos humanos que tiene el Tribunal Constitucional.

d) No mejora los mecanismos de protección y de garantía de la vigencia efectiva de los derechos humanos ni amplía su cobertura ni vela por su cabal ejercicio y respeto.

e) Desprotege a los trabajadores del Sector Público que no ingresaron por concurso para plaza vacante y presupuestada, despojándolos de sus derechos constitucionales al trabajo, a la reposición y a la protección contra el despido arbitrario, desconociendo y contradiciendo la línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional desde su creación.

f) Desconoce el principio de la primacía de la realidad.

g) Otorga un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores del Sector Público frente a los trabajadores del Sector Privado respecto a sus derechos al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.

h) En suma, el Precedente Huatuco desnaturaliza totalmente el sentido y los alcances de lo que es un precedente constitucional vinculante, variando el eje de preocupación y de atención del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, que no es otro que procurar su máxima protección, hacia un eje que le es ajeno: la protección de los intereses del Estado en la contratación de personal.

i) Finalmente, como se puede colegir, el Precedente Huatuco encierra un propósito adicional: la idea de la simple descarga procesal. Al respecto, como ya lo he manifestado en numerosos votos singulares, cualquier intento de descarga procesal no debe ser ajeno a la siguiente lógica: descargar sin desamparar, descargar sin desguarnecer y descargar sin abdicar.  (…)