PLANTEAMIENTO[1]
1. Ricardo V., trabajador de la empresa «RH», causó baja por enfermedad común el 1 de noviembre del año anterior, situación en la que permaneció ininterrumpidamente hasta el 16 de enero del siguiente año, fecha en la que causó alta médica por curación.
El trabajador al hallarse todo el año de baja médica, y no habiendo podido disfrutar su derecho a las vacaciones anuales, pretende solicitar en enero del siguiente ejercicio se le abone el importe de las mismas.
2. Santiago G., trabajador de la empresa «RH», llegado el mes de noviembre, y al no haber disfrutado ese año sus vacaciones, comunicó a la empresa que del 15 de noviembre al 14 de diciembre, procedía a disfrutar su derecho a las vacaciones. Llegado el 15 de noviembre, el trabajador no acudió a prestar servicios, ante lo cual, y al no haber consentido la empresa en el disfrute de las vacaciones en esa fecha, procede ésta, ante las ausencias del trabajador, a remitir carta al interesado comunicándole su despido.
En la empresa no se había pactado ningún período de disfrute de las vacaciones.
CUESTIONES
1. ¿Tiene Ricardo V. derecho a obtener el importe económico de las vacaciones no disfrutadas?[2]
2. ¿Fue correcta la actitud del trabajador Santiago G. de iniciar, el 15 de noviembre, su período de vacaciones sin el consentimiento de la empresa?[3]
SOLUCIONES
1. Inicialmente se venía entendiendo por nuestros tribunales que, si el trabajador ha estado todo el año en situación de baja médica, con suspensión de la relación laboral, no podía de facto disfrutar el derecho a las vacaciones, y sin que cupiese la compensación económica, dineraria, prevista sólo para los supuestos de extinción de la relación laboral, siempre que esa situación de incapacidad temporal no fuese por causa de embarazo, parto o lactancia natural (1).
(1) Artículo 11 del Convenio de la Organización Internacional de Trabajo núm. 132; artículo 7.2 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, y Sentencias del Tribunal de Justicia de las Uniones Europeas de 6 de abril de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de octubre de 1989 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de 31 de enero de 1992.
Así en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de 31 de enero de 1992, se decía:
«El derecho a la vacación anual caduca cuando concluye el año en que debió ser disfrutada, y aunque ciertamente, de conformidad con normas emanadas de la Organización Internacional del Trabajo -así elartículo 5.4 del Convenio 132, de 24 de junio de 1970, ratificado por el Estado español el 16 de junio de 1972 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 5 de julio de 1974-, las bajas por enfermedad no pueden eliminar ni reducir el derecho al disfrute de vacaciones, es lo cierto que tampoco impiden la caducidad del mismo, según reiterada doctrina del desaparecido Tribunal Central de Trabajo, sin que sea admisible, pues lo impide el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores, sustituir su no disfrute por compensación económica, salvo cuando la relación laboral se extingue durante el año correspondiente, como expresamente disponía el artículo 35 de la Ley de Contrato de Trabajo y se mantiene actualmente con fundamento en la doctrina del lucro sin causa, según recordaba el referido Tribunal Central de Trabajo en su Sentencia de 28 de abril de 1989, a lo que cabría agregar que, a tenor del artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, durante la incapacidad laboral transitoria se suspende el contrato de trabajo y, por tanto, al coincidir en este caso tal suspensión con el tiempo de vacación previsto para el actor, la empresa se hallaba exonerada de la obligación de retribuirle, por aplicación del número 2 del mismo artículo, sin otro deber que el de abonarle la prestación reconocida por la Seguridad Social, obviamente con el carácter de pago delegado».
La cita al artículo 35 de la antigua Ley de Contrato de Trabajo, tras la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, y del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ha quedado sin vigencia. La referencia a la incapacidad laboral transitoria actualmente ha de entenderse realizada a la incapacidad temporal.
Para nuestros tribunales, sólo se admitió la compensación económica por vacaciones no disfrutadas como consecuencia de una previa situación de incapacidad temporal o baja médica, cuando se probase que nos hallamos ante una condición más beneficiosa, en que conste la clara voluntad empresarial de conceder ese derecho a los trabajadores, lo que puede denotarse a través de una inveterada práctica empresarial (2).
(2) Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5y de 25 de julio de 2007.
No obstante lo anterior, actualmente y a partir de la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero y 10 de septiembre de 2009, cuando el alta médica se produce antes de finalizar el año, hemos de tener en cuenta la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo, para cuyo supuesto sí se admite un nuevo señalamiento del período de vacaciones anuales, cuando el trabajador hubiese causado baja médica con anterioridad al período fijado colectivamente para el disfrute de sus vacaciones, no pudiendo disfrutar de ese derecho al descanso por hallarse en situación de enfermedad, y no sólo cuando la enfermedad sea debida a embarazo, parto o lactancia o por maternidad, ya que los intereses jurídicos protegidos por las vacaciones y la incapacidad temporal son distintos. En el primer caso se trata de preservar el derecho a la recuperación, tanto física como psíquica, tras un período anual de trabajo en la empresa, como permitir el disfrute del ocio o del tiempo libre, y en el segundo supuesto, se protege la atención médica destinada a la curación de un proceso patológico (3). De este modo, fijadas previamente y de modo colectivo las vacaciones, si llegado el período de su disfrute un trabajador estuviere de baja médica, ostenta el derecho a un nuevo señalamiento de sus vacaciones.
(3) Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de noviembre de 2005 de 21 de marzo de 2006; 24 de junio de 2009, y 21 de enero, 4 y 11 de febrero y 19 y 27 de abril de 2010, y artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Situación distinta, merecedora por lo tanto de trato diferente, es la incapacidad temporal iniciada durante el disfrute de las vacaciones anuales, en cuyo supuesto el trabajador no tiene derecho a un nuevo señalamiento de sus vacaciones, por ser un riesgo que debe asumir el propio empleado (4), salvo que esa incapacidad fuere debida al embarazo, parto o lactancia (5).
(4) Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de noviembre de 2005y de 24 de junio de 2009.
(5) Artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores.
En los supuestos de vacaciones fijadas colectivamente y que durante las mismas se pase a situación de maternidad, el Tribunal Supremo ha admitido un nuevo señalamiento, en Sentencia de 10 de noviembre de 2005, derecho que nuestro legislador reconoce expresamente después de esa jurisprudencia en el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente se admite la compensación económica por vacaciones no disfrutadas, cuando se extingue el contrato de trabajo y previamente durante el período fijado en el convenio colectivo para el disfrute de las mismas el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal (6).
(6) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de febrero de 2003.
La jurisprudencia comunitaria niega el derecho a una compensación económica en el año posterior, cuando manteniéndose viva la relación laboral, no se disfrutaron las vacaciones anuales dentro del año natural vencido, abriendo la puerta a la posibilidad de su disfrute efectivo en el año posterior, ya que atendiendo a la finalidad de las vacaciones -procurar una eficaz protección a la seguridad y salud laboral del trabajador-, esa finalidad se puede obtener permitiendo su disfrute en el año posterior, en casos excepcionales en que hubo imposibilidad material de disfrutarse en su año natural, como en situaciones de bajas médicas (7). Insistiendo en la línea de no perderse automáticamente el derecho con la finalización del año de devengo, en Sentencia de 20 de enero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señala que el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, se opone a aquellas disposiciones nacionales que prevean que el derecho a las vacaciones anuales se extingue al finalizar el período de devengo, cuando el trabajador se haya encontrado en baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo. Sentencia que se invoca por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de junio de 2009. Resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo Social de Madrid, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 10 de septiembre de 2009, sobre interpretación del derecho social comunitario y teniendo como norma interna el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, cuando en las vacaciones fijadas colectivamente en la empresa un trabajador causa baja por accidente en fecha anterior a su período de disfrute manteniéndose en esa situación durante, todo o parte del período en que debió disfrutar las vacaciones, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea concluye que el trabajador tienen derecho a que se fije un nuevo período de vacaciones, diferente al inicialmente previsto, incluso aunque corresponda a otro año natural posterior al del devengo, si no fuere posible en el mismo año, una vez sea alta médica.
Por otro lado, manteniéndose la baja por enfermedad durante todo el período de devengo de las vacaciones (año natural), y hasta la fecha de extinción de la relación laboral en el año siguiente, el trabajador tendrá derecho a la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas, tanto las del año en curso como las del año anterior, según se concluye en la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero.
(7) Sentencias del Tribunal de Justicia de las Uniones Europeas, de 6 de abril de 2006 y de 20 de enero y 10 de septiembre de 2009.
Resolviendo el supuesto planteado, si con una inicial línea judicial se ha venido denegando el derecho a disfrutar las vacaciones al año siguiente, cuando durante todo el año anterior se estuvo de baja médica, a partir de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero (y 10 de septiembre de 2009 -que en cuanto interpretadoras del derecho social comunitario se impone a nuestra jurisprudencia-, cabe entender que cuando no se pudo disfrutar del período de vacaciones por enfermedad o accidente, sí podría solicitarse su disfrute a partir del alta médica, como ha reconocido expresamente el citado Tribunal. Es por ello, por lo que deberá reclamarse judicialmente, ya que no consta este derecho reconocido directamente en nuestro derecho laboral interno, pero cabe, en todo caso, esperarse una respuesta judicial positiva tras las Sentencias de 20 de enero y de 10 de septiembre de 2009, aludiéndose a la primera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009.
2. No ha sido correcta la actitud del trabajador, ya que éste carece del derecho de fijación unilateral de la fecha del disfrute de sus vacaciones. Éstas habrán de disfrutarse, en la fecha establecida en el convenio colectivo aplicable (8). De no existir fijación de la fecha de vacaciones por esa vía convencional, las vacaciones serán disfrutadas en las fechas que de mutuo acuerdo convengan el empresario y sus trabajadores.
(8) Artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Ante la divergencia del empresario y un trabajador, acerca de la fecha del disfrute de sus vacaciones, éste dispone de una acción judicial, que se tramitará ante el Juzgado de lo Social, por procedimiento urgente y preferente (9), para el que no se exige previamente haber agotado la vía de la conciliación administrativa (10). Demanda que habrá de presentarse con dos meses de antelación a la fecha de disfrute de las vacaciones pretendidas por el trabajador (11).
(9) Artículos 125 y 126 de la Ley de Procedimiento Laboral.
(10) Artículo 64 de la Ley de Procedimiento Laboral.
(11) Artículo 125.b) de la Ley de Procedimiento Laboral.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (12) ha considerado que, al exigir el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores que el período de vacaciones se fije por común acuerdo entre el empresario y el trabajador, en el caso de que exista desacuerdo, se prevé un proceso especial de fijación de la fecha de las mismas; la decisión unilateral de fijar el trabajador sus vacaciones ausentándose del trabajo, sin consentimiento del empresario, es una conducta constitutiva de despido, al amparo del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores (13).
(12) Sentencias de 20 de octubre de 1980; de 13 de mayo de 1981, y de 1 de octubre de 1987.
(13) En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en Sentencia de 16 de abril de 1990 .
[1] Se transcribe el texto completo de la página WEB, dada la importancia de la casuística desarrollada en la Comunidad Europea, respecto del otorgamiento de las vacaciones.
[2] Conforme al inciso d) del artículo 12 del D.L. 713, se considera como días de trabajo computables para el récord vacacional las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año; por lo que luego de superado el límite de inasistencias, ya no corresponderá el otorgamiento de vacaciones por no reunir el récord vacacional.
[3] A efecto de resolver el problema según la normatividad Peruana, corresponde aplicarse el artículo 14 del D.L. 713 que dispone:
“Artículo 14.- La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz”.
En este caso no ha existido manifestación expresa por parte del empleador, sin embargo, podría aplicarse el artículo 141 del Código Civil, que dispone:
"Artículo 141.- Manifestación de voluntad
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario."
En este caso, la norma pertinente exige que para la fijación del periodo vacacional, únicamente debe existir un acuerdo; no se establece que este acuerdo se tenga que efectuar por escrito, por lo que el hecho que la empresa no haya respondido la solicitud del trabajador, determina claramente que la intención de la empresa fue conceder el periodo vacacional en dicha oportunidad, por lo que no tendría que sancionarse al trabajador por haber inasistido a laborar desde la fecha en que propuso para el inicio de vacaciones.
Sólo se admitiría la imposición de la sanción, si es que el empleador hubiera comunicado dentro de un plazo razonable que no concedería el descanso vacacional en la fecha propuesta por el trabajador.
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