GRATIFICACIÓN LEGAL DE NAVIDAD 2010, CONSIDERACIONES Y MONTO DEL BENEFICIO

Las gratificaciones legales de fiestas patrias y navidad en la actualidad se encuentran reguladas por la Ley 27735 del 27 de mayo de 2002 y su reglamento D.S. 005-2002-TR, estableciendo el otorgamiento de este concepto como consecuencia de la celebración de la declaración de Independencia, y como reconocimiento de la fiesta religiosa de Navidad.

Teniendo en cuenta la particularidad de la gratificación que se otorgará por navidad del año 2010, por la incidencia del incremento de la remuneración mínima vital, desarrollaré algunos aspectos legales sobre el otorgamiento de dicho concepto.

Ámbito de aplicación del beneficio.-

Todos los trabajadores que se encuentren sujetos al régimen de la actividad privada, ya sea que laboren para un empleador privado o para una empresa, institución o entidad pública (siempre que se encuentren dentro de este régimen), tienen derecho de percibir dos gratificaciones al año: una con motivo de Fiestas Patrias y otra con ocasión de Navidad. El empleador tiene la obligación de cumplir con el abono de dicho beneficio sin que importe el tipo de contrato al que esté sujeto el trabajador, esto es sin importar si cuenta con contrato de trabajo a tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial.

Sin embargo, tenemos supuestos en los que la gratificación no corresponde pagarse con motivo de la celebración de la festividad, como es el caso del régimen especial de los trabajadores agrarios o acuícolas, o cuando se ha pactado un convenio de remuneración integral con el trabajador; en ambos casos, al momento del pago de la remuneración mensual se adiciona la proporción correspondiente de la gratificación, es por ello que un trabajador acuícola, agrícola o cuando tenga un convenio de remuneración integral, mensualmente percibe 1/6 de su gratificación.

Respecto de los trabajadores del régimen de la actividad pública prevista por el D.Leg. 276, o los de los trabajadores CAS, dichos servidores se rigen por sus propias normas.

Sujetos que tienen derecho al beneficio.-

Tienen derecho al beneficio aquellos trabajadores que se encuentren laborando en la oportunidad que corresponda la percepción de la gratificación, o en el caso de no estar laborando, se encuentren: en vacaciones, percibiendo subsidios de la seguridad social, o cuando el contrato de trabajo se encuentre suspendido imperfectamente [1].

Oportunidad de pago y remuneración base de la gratificación legal de Navidad 2010.-

La gratificación legal de Navidad deberá ser abonada en la primera quincena de Diciembre; este plazo es indisponible para las partes, por lo que es nulo todo acuerdo respecto a que pago de la gratificación se realice en fecha distinta, salvo en el caso del convenio de remuneración integral[2].

El monto de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad que le corresponda otorgar el beneficio. Se entiende como remuneración a la principal y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación por los servicios, cualquiera sea su origen o la denominación que se le otorgue, siempre que sean de su libre disposición.

Por remuneración regular se entiende a aquella percibida mensualmente por el trabajador, en dinero o en especie, aún cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos.

En caso que la remuneración complementaria sea variable o imprecisa se considerará cumplido el requisito de regularidad si el trabajador ha percibido el beneficio, cuando menos en tres meses durante el semestre correspondiente, aún cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Dentro de los conceptos variables o imprecisos que se otorgan a los trabajadores y que ingresan al cómputo de las gratificaciones, tenemos:

a) Alimentación principal.- Desayuno, almuerzo o refrigerio de medio día, comida o cena (en dinero o especie; con o sin rendición de cuenta). Siempre y cuando comprenda la alimentación principal.

b) Bonificación por riesgo de caja.- Compensación por riesgo que se corre en el tipo de labor que se desempeña. Formará parte del cómputo si es de libre disposición.

c) Bonificación por tiempo de servicios (BT).- Comprende la BT que se percibe mensualmente o semanalmente en forma regular.

d) Bonificación por trabajo nocturno fijo (BTNF).- La BTNF se refiere a la que se percibe por laborar permanentemente en un turno determinado.

e) Bonificación por 25 ó 30 años de servicios.- Se refiere a la legal establecida por el D. Leg. 688 o a la convencional con similares alcances.

f) Bonificación por turno rotativo (BTR).- El monto de la BTR está en función al turno laboral trabajado. Sujeta al factor de regularidad mínimo de 3 en 6 meses.

g) Bonificación por zona.- Percibido regularmente (mensual o diario) de libre disposición, por laborar en una determinada zona geográfica.

h) Comisiones.- Se considera el total percibido en el semestre, dividido entre el número de meses de servicios.

i) Destajo.- Se considera el total percibido en el semestre dividido entre el número de meses de servicios en el semestre respectivo.

j) Horas extras.- Deberá cumplirse con el factor de regularidad, es decir haberlo percibido cuando menos en tres meses del semestre respectivo (enero-junio; junio-noviembre). Se suman los montos y se dividen entre seis o entre el número de meses de servicios.

k) Jornal – sueldo básico.- El monto percibido en el mes de julio para Fiestas Patrias y de diciembre para Navidad.

Esta lista no restringe la posibilidad que otros conceptos puedan computarse como parte de la gratificación, pues según el Artículo 2º de la Ley 27735, todo ingreso que suponga una contraprestación por servicios prestados bajo subordinación y que se haya otorgado como mínimo tres meses en un semestre computable, deberá constituir parte del monto de la gratificación.

Remuneración vigente.-

Respecto a la remuneración vigente para el pago de la gratificación, se debe tener en cuenta que existe opiniones doctrinarias distintas en cuanto al otorgamiento de dicho concepto.

La primera opinión precisa que corresponde aplicarse únicamente el artículo 2 de la Ley 27735, que dispone:

Artículo 2.- Monto de las gratificaciones

El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio.

Conforme a dicha disposición, se debería pagar la gratificación con la remuneración vigente en la fecha en la que se realiza el pago de dicho concepto, es decir que si se paga el 15 de diciembre, en dicha oportunidad el trabajador ya se encontraría gozando de una remuneración mínima vital de S/.580.00, cancelándose este monto como gratificación.

Sin embargo, el Reglamento de la Ley 27735 (D.S. 005-2002-TR), en su artículo 3.2 dispone lo siguiente:

"Artículo 3.- Determinación del monto de las gratificaciones ordinarias

Remuneración computable

3.2. La remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente".

Esta disposición que algunos doctrinarios toman como aclaración de la Ley y otros como disposición inaplicable por transgredir expresamente la Ley, regula que el monto de las gratificaciones será en el caso de trabajadores que perciban el mínimo vital, la suma de S/.550.00, toda vez que al 30 de noviembre aún se encontraba vigente la remuneración mínima vital en la suma de S/.550.00.

En tal sentido, se recomienda aplicar el reglamento, ya que en el supuesto que se realice una inspección de trabajo y el inspector exija el otorgamiento de la gratificación en la suma de S/.580.00, la empresa podrá sustentarse en el reglamento de la Ley 27735, razón por la que no se debería sancionar por incumplimiento.

En el peor de los casos, en que prime la interpretación de la Ley y no del Reglamento, si se paga conforme al reglamento, podrá hacerse el reintegro de la gratificación ante el requerimiento de la Autoridad correspondiente, considero que sin imponerse sanción, por cuanto existe disposición expresa que se dio cumplimiento, por lo que no puede generar la imposición de multa.

Estas reglas se encuentran sujetas a las disposiciones específicas para el caso que pueda dictar el Gobierno en los siguientes días, empero, de no dictarse reglamentación adicional, deberá calcularse la gratificación con la remuneración vigente al 30 de noviembre de 2010.

Tiempo de servicios requerido.-

Corresponderá el pago íntegro de las gratificaciones si el trabajador ha laborado durante todo el semestre respectivo, reduciéndose proporcionalmente el monto de la gratificación cuando el periodo de servicios sea menor del semestre.

El tiempo de servicios para efectos del cálculo se determina por cada mes calendario completo laborado en el periodo; consecuentemente, los días que no resultan laborado por el trabajador dentro del mes, se deducen a razón de un treintavo de la fracción correspondiente.

Gratificación trunca.-

El derecho a la gratificación trunca se genera con ocasión de la extinción de la relación laboral, por lo que el pago debe efectuarse conjuntamente con todos los otros beneficios sociales, dentro de las 48 horas siguientes al cese. Para estos efectos es necesario que el trabajador tenga cuando menos un mes íntegro de servicios.

El monto de la gratificación trunca se determinará de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el periodo en el que se produzca el cese, siendo la remuneración computable la vigente en el mes inmediato anterior en que aquél tuvo lugar.

Incumplimiento, infracción y sanción.-

En caso que el empleador no cumpla con abonar la gratificación, se generará un interés legal devengándose a partir del día siguiente de aquél en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario que se constituya en mora al empleador, todo ello en virtud de lo establecido en la Ley 25920.

Además, si el Inspector de Trabajo en caso de determinar el incumplimiento del pago de la gratificación, se propondrá una multa que podrá alcanzar la suma de S/. 1035.00 hasta S/. 34500.00, dependiendo del número de trabajadores afectados.

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[1] Se suspende imperfectamente el contrato de trabajo cuando cesa la obligación del trabajador de poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador, continuando la obligación del empleador de pagar la remuneración durante dicho periodo.

[2] El empleador podrá pactar con el trabajador que perciba una remuneración mensual no menor a dos (2) UIT, una remuneración integral computada por período anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de las utilidades.