La estabilidad laboral en la actividad pública del Estado – Caso Huatuco.

A principio de este mes, el Tribunal Constitucional ha emitido un nuevo precedente vinculante (STC 05057-2013-AA Caso Huatuco), que establece limitaciones en cuanto a la reposición en el empleo en las entidades del Estado cuya contratación se debe realizar bajo régimen laboral mixto, es decir que la Entidad Administrativa podía contratar bajo el régimen de la actividad pública como la privada. La referida limitación consiste en que sólo procederá la reposición cuando: 1) El trabajador reclamante haya ingresado por concurso público; 2) Que el concurso público haya ofertado una plaza presupuestada; y, 3) Que la contratación se realice a plazo indeterminado. Las condiciones antes indicadas deben concurrir para la reposición, por lo que a falta de uno de ellos, no procederá la reposición, sino la indemnización por despido arbitrario.

Este precedente constituye un grave retroceso en cuanto a la protección de los derechos fundamentales del trabajador, asegurando el Estado la posibilidad de despedir arbitrariamente a los trabajadores que se encuentren fuera de los tres supuestos antes referidos.

Con esta sentencia y con la declaración de constitucionalidad del régimen CAS hace algunos años, el Tribunal Constitucional ha marcado una diferencia discriminatoria entre la contratación por parte de las empresas privadas, con la contratación por parte del Estado; toda vez que sólo se permitirá la reposición del trabajador en el Estado en escasos supuestos, cuando (salvo los casos de confianza), es prácticamente una regla para las empresas privada, por el efecto indemnizatorio de los días no trabajados durante el proceso de reposición.

Por ello, el Estado generador de normatividad positiva y además amparado en un Tribunal Constitucional que privilegia la fuerza política – económica, antes que el derecho individual laboral, se constituye como el empleador más injusto de todos, por el exceso de poder con que cuenta a la fecha.

A continuación algunas preguntas y respuestas sobre la aplicación del referido precedente:

1.      ¿Cuáles son las entidades que se encuentran sujetas a este precedente?

Conforme al precedente serán las entidades que puedan contratar indistintamente bajo el régimen de la actividad privada como pública, esto es INDECOPI, SBS, FONCODES, CONGRESO , PODER JUDICIAL, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SUNAFIL entre otros. Las Entidades con sujeción única al régimen laboral de la actividad pública como el Magisterio, no se encontrarían dentro del supuesto, debido a que en el caso Huatuco se refieren a la contratación privada en el Estado.

2.      ¿Se está dejando sin efecto la Ley 24041?

Dicha disposición establece que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios sólo podrán ser cesados o destituidos por procedimiento disciplinario. A partir de la publicación del precedente Huatuco esta disposición dejará de aplicarse, toda vez que el Tribunal Constitucional ha modificado los extremos de la norma indicada, estableciendo que además de la contratación para labores permanentes se requiere la existencia de ingreso por concurso público para una plaza presupuestada. Ciertamente el Tribunal al emitir la Sentencia, no ha hecho referencia alguna a la norma indicada, lo que revela la forma ligera en que se ha asumido para elaborar el precedente.

3.      ¿Qué sanciones se establece en el precedente ante la indebida contratación?

 El Tribunal ha dispuesto se deben imponer sanciones a los funcionarios que no cumplan con la contratación por concurso público; sin embargo, no se ha advertido que el servidor público encargado de la contratación será sancionado por el funcionario que lo puso en dicho puesto de trabajo, lo que nos permite adelantar las graves irregularidades de esta regla que se establece. Además, el Magistrado del TC Blume Fortini(único opositor a este precedente), ha señalado con justificación, que este precedente “tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano que hace énfasis en la sanción y penalización de los funcionarios y trabajadores encargados de la contratación pública…”.

4.      ¿Qué ocurrirá con los procesos de amparo en los casos que el trabajador no se encuentre dentro de los alcances del precedente?

El precedente establece que deberán reconducirse a la vía laboral para que se solicite la indemnización correspondiente.

5.      ¿Qué ocurrirá para el caso que se haya iniciado la reposición en la vía laboral?

De igual forma, al no encontrarse bajo los supuestos del precedente, el Juez deberá solicitar al demandante la adecuación del petitorio a la indemnización por despido arbitrario, bajo apercibimiento de declarase improcedente la demanda.

6.      ¿Qué ocurrirá con las demandas nuevas que se presenten sin encontrarse dentro de los supuestos del precedente?

Deberán declararse improcedentes, ya sean demandas de amparo o de reposición con la Nueva Ley Procesal de Trabajo.

7.      ¿Desde cuándo se aplica el precedente?

Desde su publicación en el diario oficial El Peruano.

8.      ¿Qué ocurre con la medida cautelar de los trabajadores que se encuentran siguiendo el proceso  de reposición sin cumplir los supuestos del precedente Huatuco?

En caso de los procesos de amparo, caducará la medida cautelar con la reconducción al proceso laboral, ello sin perjuicio que se revoque su otorgamiento previamente por mandato judicial.

En el proceso laboral que haya dictado el mandato de reposición, caducará en la fecha de adecuación de la pretensión a la indemnización por despido arbitrario, ello sin  perjuicio que la Sala o el Juzgado revoque la medida previamente.

9.      ¿Los trabajadores que han sido repuestos con sentencia con la calidad de cosa juzgada, podrán ser despedidos sin reposición?

En caso que hayan sido repuestos por proceso de amparo y el despido actual sea incausado o fraudulento, podrán solicitar la represión de actos homogéneos ante el Juez que reincorporó al trabajador, siendo facultad del Juez determinar si corresponde la reposición.

En caso que sea despido sustentado en falta laboral, no habrá posibilidad de reposición si no se cumple con las condiciones del precedente.

10. ¿El precedente alcanza a los empresas del Estado y a los obreros municipales?

No, tanto las empresas del Estado por aplicación del D:Leg. 1031 y los obreros municipales por la Ley Orgánica de Municipalidades, se encuentran bajo el régimen de la actividad privada, por lo que no se les puede aplicar el precedente.

11. ¿Los Jueces pueden apartarse del precedente vinculante?

No, el precedente es obligatorio y debe aplicarse bajo responsabilidad. La Corte Suprema de Justicia no podría emitir pronunciamiento en contra.

12. ¿Es posible cuestionar judicialmente el precedente vinculante?

No, sólo queda la posibilidad que se recurra ante un organismo internacional.

PRECEDENTE VINCULANTE: CASO HUATUCO

La nueva conformación del Tribunal Constitucional en la Sentencia 05057-2013-AA, ha determinado que los trabajadores que laboran para el Estado y que no ingresaron mediante concurso público, no tienen derecho a la reposición laboral. Esta sentencia constituye un nuevo precedente vinculante que los jueces deben cumplir bajo responsabilidad.

Esto significa que aquellas personas que contaban con un proceso de amparo con el objeto que se les reponga en una entidad del Estado, sólo podrán lograr esta pretensión en caso que hubieran ingresado a laborar por concurso público, siendo que todos aquellos contratados directamente tienen únicamente la posibilidad de la indemnización por despido arbitrario.

Inclusive el voto del Magistrado Sardón de Taboada, precisa que la reposición en el empleo surge de un error del Tribunal Constitucional, exponiendo que en ningún caso debería admitirse la reposición de los trabajadores como consecuencia de un despido arbitrario, lo que deja entre líneas que la tendencia jurisprudencial (por lo menos respecto de este Magistrado) ajustará con mayor intensidad al trabajador, bajo la supuesta necesidad de “modernizar al Estado”, siendo el inicio de ello éste precedente vinculante, que implica una limitación del derecho a la estabilidad absoluta de los trabajadores, bajo una condición totalmente ajena a la verificación de la continuidad y permanencia en el empleo como requisitos para el contrato indeterminado.

Personalmente considero un grave retroceso respecto de la protección de los derechos fundamentales, ya que en base a un criterio de resguardo del concepto de función pública y sobre todo respecto de la idea de no deformar el régimen específico para servidores públicos, se afecta el derecho al trabajo de aquellos que prestan sus servicios al Estado y que no accedieron al empleo mediante concurso. Manifestando el Tribunal Constitucional su intención de fortalecer al Estado para continuar con la arbitrariedad que se le ha brindado, en un primer momento con el contrato administrativo de servicios y ahora con la limitación de la reposición en las Entidades del Estado, salvo la excepción establecida.

Comparto a continuación, un breve resumen del voto del Magistrado Blume Fortini, el único Magistrado cuyo voto ha sido emitido en contra del precedente que se comenta y que a mi parecer contiene todos los elementos relevantes de porque esta Sentencia contiene una transgresión al derecho constitucional al trabajo:

“3.          Principales razones de mi discrepancia.

Discrepo en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido y alcances del precedente Huatuco, por cuanto:

3.1 Contrariando la línea jurisprudencial uniforme desarrollada por el Tribunal Constitucional desde que inició sus funciones (hace cerca de veinte años), elimina el derecho a la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector público que ingresaron sin las formalidades de un concurso público, sin importar el tiempo durante el cual hayan venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya acreditado que realizan una labor permanente, afectando el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la Constitución Política del Perú.

3.2 Convalida un eventual accionar abusivo, lesivo e irresponsable del Estado en la contratación pública laboral, perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo las garantías mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sin tener en cuenta las graves consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida, contrariando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentada en el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá sobre los despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas, a pesar de que tal jurisprudencia ha sido invocada, recogida y asumida por el propio Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, como es el caso de la STC 00606-2010-PA/TC, ejecutoria en la que el Tribunal Constitucional señaló que el despido será legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso, pues el resultado de una sanción enel procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse teniendo presentes la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.

3.3 Tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano que hace énfasis en la sanción y penalización de los funcionarios y trabajadores encargados de la contratación pública, desconociendo que la contratación pública nacional presenta, desde hace varias décadas, la característica que de los más de 1'400,000.00 trabajadores]que laboran en el sector público, el mayor número de ellos ha sido contratado sin concurso, obviando que las renovaciones constantes de sus contratos traducen también una evaluación en los hechos, confirmada por su permanencia en el trabajo y por la primacía de la realidad; confundiendo, además, el ejercicio de la magistratura constitucional con el ejercicio de la labor legislativa y el ejercicio del control de la gestión gubernamental, que son propias del Poder Legislativo y de los entes facultados para emitir normas de derecho positivo, así como de la Contraloría General de la República, como si el Tribunal Constitucional fuera un órgano legislativo y parte dependiente del sistema nacional de control.

3.4 Irradia inconstitucionales efectos retroactivos sobre situaciones anteriores a su aprobación, frustrando las expectativas y violando el derecho de los trabajadores del sector público que hayan celebrado contratos temporales o civiles del sector público, que hayan obtenido sentencia que ordene su reposición, que se encuentran tramitando su reposición judicial o que se encuentren por iniciar un proceso con tal fin. 3.5 Desnaturaliza el sentido de la figura del precedente constitucional vinculante, no responde mínimamente al concepto de lo que debe entenderse por precedente constitucional vinculante ni respeta las premisas básicas que se exigen para su aprobación.

(…)

7.            Ausencia de presupuestos y premisas para el dictado del precedente Huatuco.

 Como se aprecia de lo explicitado e invocado hasta aquí, no existen los presupuestos y las premisas básicas que dan mérito a un precedente constitucional vinculante como el denominado Precedente Huatuco, por cuanto:

a) No es consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada ni de un camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido perfilando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio y general cumplimiento en casos similares.

b) Por el contrario, es producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Nace sin cumplir tal condición. Como un acto meramente legislativo, que es propio del Poder Legislativo.

c) No se condice con el rol tuitivo, reivindicativo y garante de la vigencia efectiva de los derechos humanos que tiene el Tribunal Constitucional.

d) No mejora los mecanismos de protección y de garantía de la vigencia efectiva de los derechos humanos ni amplía su cobertura ni vela por su cabal ejercicio y respeto.

e) Desprotege a los trabajadores del Sector Público que no ingresaron por concurso para plaza vacante y presupuestada, despojándolos de sus derechos constitucionales al trabajo, a la reposición y a la protección contra el despido arbitrario, desconociendo y contradiciendo la línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional desde su creación.

f) Desconoce el principio de la primacía de la realidad.

g) Otorga un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores del Sector Público frente a los trabajadores del Sector Privado respecto a sus derechos al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.

h) En suma, el Precedente Huatuco desnaturaliza totalmente el sentido y los alcances de lo que es un precedente constitucional vinculante, variando el eje de preocupación y de atención del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, que no es otro que procurar su máxima protección, hacia un eje que le es ajeno: la protección de los intereses del Estado en la contratación de personal.

i) Finalmente, como se puede colegir, el Precedente Huatuco encierra un propósito adicional: la idea de la simple descarga procesal. Al respecto, como ya lo he manifestado en numerosos votos singulares, cualquier intento de descarga procesal no debe ser ajeno a la siguiente lógica: descargar sin desamparar, descargar sin desguarnecer y descargar sin abdicar.  (…)

I PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

TEMA Nº 01: PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VIA ORDINARIA LABORAL Y LA TRAMITACIÓN DEL RECLAMO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS EN DICHOS SUPUESTOS

a. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO Y FRAUDULENTO EN LA VIA LABORAL REGULADA POR LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LEY Nº 26636)

El Pleno acordó por unanimidad: 

"Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del trabajo, Ley 26636, están facultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de trabajo."

b. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VIA LABORAL REGULADA POR LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LEY 29497).

El Pleno acordó por unanimidad:

"Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única."

TEMA Nº 02: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDADES PROFESIONALES

a. SOBRE LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL LABORAL PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR ENFERMEDAD PROFESIONAL, TANTO POR DAÑO PATRIMONIAL COMO POR DAÑO MORAL.

El Pleno acordó por unanimidad:

"Los Jueces que ejercen competencia en el marco de la Ley Procesal del Trabajo número 26636 y en la Nueva Ley Procesal del trabajo número 29497, conocerán de las demandas de daños y perjuicios por responsabilidad contractual tanto por daño patrimonial, que abarca el lucro cesante y daño emergente, como por daño moral, especialmente en los casos de enfermedad profesional."

b. SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR EN LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y SU NATURALEZA CONTRACTUAL, ASÍ COMO LA NECESIDAD DE CALIFICAR LA MISMA COMO TAL POR EL DEMANDANTE.

El Pleno acordó por unanimidad:

"Que la responsabilidad del empleador por los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional es de naturaleza contractual, y así debe ser calificada por el Juez independientemente de la calificación o de la omisión en la calificación por parte del demandante o del demandado."

c. SOBRE LA NECESIDAD DE QUE EL DEMANDANTE ACREDITE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El Pleno acordó por unanimidad:

"Que el trabajador debe cumplir con probar la existencia de la enfermedad profesional, y el empleador, el cumplimiento de sus obligaciones legales, laborales y convencionales."

d. SOBRE LA FORMA DE DETERMINAR EL QUANTUM INDEMNIZATORIO.

El Pleno acordó por mayoría:

"Probada la existencia del daño, pero no el monto preciso del resarcimiento, para efectos de determinar el quantum indemnizatorio es de aplicación lo establecido en el artículo 1332º del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas suficientes sobre el valor del mismo."

TEMA Nº 03: TRATAMIENTO DE LAS HORAS EXTRAS EN SECTOR PRIVADO Y EN EL SECTOR PÚBLICO

a. SOBRE LOS TRABAJADORES QUE NO SE ENCUENTRAN SUJETOS A LA JORNADA DE TRABAJO Y, POR TANTO, TIENEN DERECHO AL PAGO DE HORAS EXTRAS: TRABAJADORES QUE CUMPLEN LABORES INTERMITENTES.

El Pleno acordó por unanimidad:

"Los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no están comprendidos en la jornada máxima sólo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente."

b. SOBRE LAS LIMITACIONES PRESUPUESTALES COMO JUSTIFICACIÓN PARA EL NO RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS EN EL SECTOR PÚBLICO.

El Pleno acordó por unanimidad:

"Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Si la relación laboral se encontrara vigente y el trabajador lo acepta, procede la compensación como una alternativa al reconocimiento económico del sobretiempo. "

c. SOBRE LA POSIBILIDAD DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO DE COMPENSAR EL PAGO DE HORAS EXTRAS CON PERÍODOS DE DESCANSO SUSTITUTORIO.

El Pleno acordó por unanimidad:

"Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con períodos de descanso sustitutorio. Sin Embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, en necesaria la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad consignada en un acuerdo (convenio)."

APUNTES SOBRE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO

Hipnotizador (1912), de Bohumil Kubišta(Ostrava).
Pintura del expresionismo con mezcla del cubismo.

El 25 de junio de 2012 ha sido publicada la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nro. 01399-2012-PA/TC, que resuelve un caso particularmente importante para los litigantes que en estos momentos están solicitando su reposición en el empleo; el caso puede resumirse en los siguientes hechos:

a) El trabajador de la empresa de intermediación laboral demandó en la vía laboral, solicitando que se le considere como trabajador de la empresa usuaria (empresa principal).

b) Al enterarse la empresa de intermediación laboral de la demanda interpuesta, decidió no continuar contratando al trabajador, lo que configuraría despido arbitrario.

c) Luego del presunto despido arbitrario, el trabajador no demandó su reposición en el empleo en la vía laboral, sino que esperó que se expida sentencia firme en el proceso laboral (primer proceso), en el que lo declararía como trabajador de la empresa usuaria, para luego demandar en la vía de amparo la reposición en el empleo.

d) Al término del proceso laboral que reconoció al demandante como trabajador de la empresa usuaria, el trabajador solicitó su reposición en el empleo.

e) El Tribunal Constitucional rechazó la demanda debido a que sólo se cuenta con 60 días naturales para demandar desde la fecha en que se produjo el despido, siendo que el proceso laboral no suspendió ni interrumpió el plazo.

A pesar que el Tribunal Constitucional se pronuncia con severidad en dicho fallo, debe tenerse en cuenta que se está reafirmando el criterio que el plazo para demandar en el proceso de amparo no admite interrupción o suspensión, criterio que tiene su correlato en el  artículo 44 del Código Procesal Constitucional, es por ello que la demanda se sustenta rigurosamente en la legislación procesal.

En tal sentido, si se demanda la desnaturalización de los contratos de locación de servicios o de los contratos de trabajo sujetos a modalidad (sujetos a plazo) o como en el caso que se analiza, la desnaturalización del contrato de locación de servicios celebrado entre la empresa usuaria y la de intermediación laboral, y como consecuencia de ello, el supuesto empleador no renueva el contrato, quien alega ser trabajador con contrato de trabajo a plazo indeterminado debe accionar inmediatamente por la vía del proceso de amparo, debido a que únicamente se cuenta con 60 días naturales para recurrir a la vía constitucional para exigir la reposición en el empleo.

Conforme a la Sentencia referida, se concluye que a pesar que se cuestione en la vía del proceso laboral determinar si existe una relación laboral a plazo indeterminado, ello no impide que se demande la reposición en la vía constitucional, alegando prácticamente lo mismo, esto es que se reponga al trabajador en el empleo por haber sido un trabajador sujeto a un contrato de trabajo a plazo indeterminado, por lo que sin perjuicio del proceso laboral que reconozca la relación laboral a plazo indeterminado, quien se considere trabajador, deberá accionar en la vía constitucional en caso que se le impida la prestación de servicios, contando con el corto plazo antes indicado para interponer la demanda.

Lamentablemente, muchos abogados están utilizando la figura de la medida cautelar ante el supuesto indicado, de forma tal que luego de producido el despido, no se recurre a la vía constitucional, sino que se solicita una medida cautelar en el proceso laboral para conseguir la reposición; muchos jueces incurren en graves errores al otorgar dicha medida, ya que el proceso laboral se rige por el principio de congruencia, por lo que si no ha sido solicitada la reposición en el proceso laboral, no es válido que se emita una medida cautelar sobre una materia que no ha sido demandada, lo que conllevará al final que el órgano superior enmiende la resolución que quebranta el principio de congruencia procesal y se deje sin efecto la medida cautelar, siendo que durante el tiempo que demore dichos pronunciamientos, es posible que transcurra el plazo de 60 días para demandar en la vía constitucional de amparo, perdiendo el trabajador de esta forma, el trámite adecuado para lograr la reposición en el empleo.

Sin embargo, cabe precisar que a pesar que la Sentencia que se analiza, trata de clarificar el hecho que debe demandarse en la vía de amparo sin importar el trámite del proceso laboral, esta medida importa que se reconozca o permita la coexistencia de dos proceso que resuelvan respecto de la misma controversia, ya que tanto en el proceso de naturaleza laboral se solicita la desnaturalización de un contrato de locación de servicios o de un contrato modal, o inclusive la desnaturalización por la infracción de los supuestos de intermediación laboral, como también paralelamente se seguirá un proceso de amparo que tenga como finalidad la reposición en el empleo, que conlleva claramente otro pronunciamiento, esta vez por el Juez Constitucional, en cuanto a la desnaturalización de los contratos referidos.

Por tanto, es posible que se expidan sentencias contradictorias respecto de la misma materia, cabe precisar que la pretensión de desnaturalización requiere de prueba que debe de actuarse en cada proceso (laboral y constitucional), a lo que se agrega que en la construcción procesal constitucional existe deficiencia en cuanto a la etapa probatoria, lo que puede generar que por insuficiente actuación probatoria en el proceso constitucional, se emita sentencia con sentido contrario al del proceso laboral, en el que es mucho más accesible la probanza de las afirmaciones.

Dos sentencias que traten sobre el mismo asunto, constituyen grave vulneración al principio - derecho del debido proceso, así como se contraviene el principio de Seguridad Jurídica, por lo que para evitar posibles sentencias contradictorias, los Jueces laborales ante la toma de conocimiento de la existencia de un proceso constitucional, pueden disponer la suspensión del proceso laboral, con la finalidad de esperar el resultado del proceso de amparo, siendo que de esta forma, si existe pronunciamiento favorable en el proceso constitucional, de igual forma debe seguir la misma suerte el proceso laboral, salvaguardando el mencionado Principio de Seguridad Jurídica.

Por lo demás, se reitera que esperar el resultado del proceso laboral para demandar en la vía constitucional, conllevará indefectiblemente resultados no deseados para quien solicite la desnaturalización de su contrato.

Participación en las utilidades



Umberto Boccioni - Dinamismo en la cabeza de un hombre

La participación en las utilidades de los trabajadores, constituye un beneficio laboral que tiende a incentivar la producción de los trabajadores, en la medida que se favorecen a aquellos que pertenezcan a empresas que hayan generado ganancias en el ejercicio fiscal.


Por lo tanto, es falso que la participación en las utilidades se cancele en un monto fijo, tal es el caso de asumir que se abonan 18 remuneraciones por participación en utilidades (que constituye el tope máximo que es posible percibir por dicho concepto), ya que el monto que corresponderá a cada trabajador depende de las ganancias de la empresa, por lo que mientras más ganancias se tenga, mayor será el monto por utilidades, por el contrario, si la empresa no ha generado utilidad, no se repartirá dicho concepto.

Previamente a desarrollar sobre este beneficio, debe tenerse en cuenta que sólo corresponde en casos que la empresa tenga más de 20 trabajadores y genere renta de tercera categoría, no procederá la participación en caso que no se cumpla con estos requisitos.

Conforme al D.Leg. 892, a efecto de calcular las utilidades debe tener en cuenta dos aspectos, los días laborados en el año del ejercicio anterior, así como el monto de las remuneraciones canceladas, cada uno de ellos en un valor del 50%.

En cuanto a los días, deben considerarse para los efectos del cálculo:

a) Días real y efectivamente laborados.

b) Días de incapacidad por enfermedad profesional o accidente de trabajo.

c) Licencias sindicales.

d) Inasistencias por cierre del local por la comisión de infracciones tributarias.

e) Periodo de despido posteriormente declarado como nulo.

f) Hora de lactancia materna.

g) Días de suspensión de actividades en una empresa debido a caso fortuito o fuerza mayor, que no hayan sido comprobadas por el MTPE.

La relación anterior incluye todos los casos en los que se consideran los días para el cálculo de las utilidades, por lo tanto, los días de descanso vacacional, los feriados y días de descanso semanal, los períodos de descanso por maternidad o por incapacidad por enfermedad o accidente común, entre otros, no se consideran en el cálculo de la participación en las utilidades.

Respecto de la remuneración, se debe tener en consideración que conforme lo establece el literal a) del D.Leg. 892, el 50% se distribuye en razón de los días laborados por cada trabajador.

En tal sentido, a efecto de determinar los conceptos remunerativos que se consideran para la distribución del 50% restante, corresponde aplicarse el artículo 6 del TUO del D. Leg. 728, que dispone:

“Artículo 6.- Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición…”

Usualmente los conceptos cancelados por los empleadores que son base de cálculo son los siguientes: remuneración básica, remuneración variable, horas extras, labor en feriado o descanso semanal, alimentación principal, remuneración en especie, remuneración por hora de lactancia, incrementos por AFP o SNP, asignación familiar, bonificación por tiempo de servicio, bonificación por producción, bonificaciones otorgadas regularmente, licencia con goce de haber, remuneración vacacional, vacaciones truncas, gratificaciones ordinarias, gratificación trunca, bonificación extraordinaria 9%, entre otros.

Sin embargo, tenemos conceptos que no se consideran remunerativos, tales como los siguientes:

- Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye a la bonificación por cierre de pliego;

- Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;

- El costo o valor de las condiciones de trabajo;

- La canasta de Navidad o similares;

- El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados;

- La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada;

- Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva;

- Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;

- Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;

- La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal."
Todos los conceptos antes referidos, no son remunerativos, así como tampoco servirá para el cálculo de la participación en las utilidades, la CTS, las indemnizaciones por vacaciones no gozadas, las indemnizaciones por despido arbitrario y los gastos de representación.

ALGUNAS PARTICULARIDADES PRACTICAS RESPECTO DEL FERIADO DEL DIA DEL TRABAJO

EL D.S.O. Y EL FERIADO DEL PRIMERO DE MAYO.-

El día del trabajo es un feriado legal establecido por el D.Leg. 713 en el que se celebra la lucha de los mártires de Chicago por la reducción de la jornada de trabajo a 8 horas.

Nuestro ordenamiento jurídico ha dedicado un tratamiento especial respecto a este feriado, que lo distingue del resto de feriados reconocidos legalmente, en este caso el artículo 9 del Reglamento del D. Leg. 713 (D.S. 012-92-TR), establece:

"Artículo 9.- Siempre que el Día del Trabajo (1 de Mayo) coincida con el día de descanso semanal obligatorio, se debe pagar al trabajador un día de remuneración por el citado feriado, con independencia de la remuneración por el día de descanso semanal".

El día de descanso semanal obligatorio corresponde a un día a la semana en el que el trabajador tiene el derecho a descansar, el que habitualmente es el día domingo, lo que no constituye una regla, toda vez que el empleador puede establecer cualquier día de la semana a efecto que se otorgue el descanso semanal obligatorio, siendo que inclusive puede destinarse días de descanso semanal rotarivos, siendo distintos los días de descanso cada semana.

En el caso que revisamos, el feriado del día del trabajo coincidió con un domingo, por lo que si los trabajadores gozan del descanso semanal obligatorio el domingo, la empresa a final de mes deberá remunerar un día adicional de trabajo, por no haberse gozado efectivamente del feriado del día primero de mayo.

TRABAJO EN DIA DE DESCANSO Y EL TRABAJO EN SOBRETIEMPO .-

El trabajo en día de descanso es distinto al trabajo en sobretiempo, toda vez que para efectos del trabajo en día de descanso, importa que el servicio se desarrolle en cualquier hora del día del descanso, y para las horas extras importa que el trabajo en sobretiempo se realice durante la semana SIN CONTAR EL DÍA DE DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO.

Por ejermplo, si un trabajador cuyo valor hora es de S/.10.00, su día de descanso es el domingo y laboró 10 horas el domingo, entonces tenemos:

- Se paga la remuneración por el día de descanso semanal obligatorio por la suma de S/.80.00 (monto que que está incluido en la remuneración mensual, quincenal o semanal).

-  Se paga  S/.100.00 por el trabajo prestado el domingo.

-  Se paga S/.100.00 por la sobretasa del trabajo prestado el domingo.

En total el trabajador recibirá adicionalmente a su remuneración sólo S/.200.00.

En este caso no se generan horas extras ya que el trabajo se realizó en día de descanso que tiene ya una sobretasa, por lo que si labora 9, 15, 17 o 23 horas en su día de descanso, sólo se pagará la sobretasa del 100%, no existe sobretasa de la sobretasa.

En tal sentido, es incorrecto concluir que las dos horas que excedieron las 8 horas de trabajo del día domingo, deben remunerarse con 125% de sobretasa.

CASO DE LOS TRABAJADORES DESTAJEROS.-

El artículo 10 del Reglamento del D.Leg. 713, establece:

"Artículo 10.- Si el trabajador es destajero el pago por el Día del Trabajo será igual al salario promedio diario, que se calcula dividiendo entre treinta la suma total de las remuneraciones percibidas durante los treinta días consecutivos o no, previos al Primero de Mayo. Cuando el servidor no cuente con treinta días computables de trabajo, el promedio se calcula desde su fecha de ingreso".

En tal sentido, para efectuar el cálculo de la remuneración diaria para efecto del día del trabajo, se deberá seguir la regla establecida en el artículo 10 transcrito.

DIAS NO LABORABLES PARA EL SECTOR PUBLICO

El Estado a efecto de fomentar el turismo interno, ha previsto mediante D.S. 019-2011-PCM que para el presente año 2011, el personal del sector público gozará de los siguientes días no laborables:

- lunes 2 de mayo,

- lunes 29 de agosto,

- lunes 31 de octubre,

- viernes 23 y viernes 30 de diciembre.

Para fines tributarios dichos días serán considerados hábiles.

¿Quienes son los trabajadores comprendidos bajo el supuesto de esta disposición?

Conforme lo establece el artículo 1 del D.S. 019-2011-PCM, se declara días no laborables para los trabajadores del sector público, comprendiendo a todos los trabajadores ya sea del régimen laboral público, régimen laboral privado o bajo el Contrato Administrativo de Servicios, que presten servicios para las entidades detalladas a continuación:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados;

2. El Poder Legislativo;

3. El Poder Judicial;

4. Los Gobiernos Regionales;

5. Los Gobiernos Locales;

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.

7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y

8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

Compensación de horas.-

Las horas dejadas de trabajar en los días no laborables, deberán ser compensadas en la semana posterior a la del día no laborable o en la oportunidad que establezca el titular de cada entidad pública.

En tal sentido, cabe pertinente precisar que el beneficio previsto por el D.S. 019-2011-PCM, no regula el otorgamiento de feriados, sino de días no laborables, toda vez que el término feriado implica la suspensión imperfecta de la relación laboral, es decir que a pesar que no se presta servicios, se paga la contraprestación en base a un beneficio social otorgado al trabajador.

En este caso, la norma no regula feriados para el sector público, ya que los días no laborados deberán ser compensados en la semana siguiente, por lo que no existe suspensión imperfecta de la relación laboral, sino situación inversa a la compensación con días de descanso por trabajo en sobretiempo; en efecto, el artículo 10 del D.S. 007-2002-TR TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece para el sector privado que "El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso", en el referido supuesto primero se presta el servicio en sobretiempo y luego se compensa con días de descanso, empero, en el presente caso ocurre de forma inversa ya que primero se otorgará el descanso, y luego se compensará las horas dejadas de laborar.

Incidencia de los días no laborables en el cómputo de los plazos administrativos.-

Con fecha 22 de octubre de 2009 se publicó el D.U. 099-2009, que estableció que para el sector público, deberán considerarse días hábiles los días sábado, domingo y feriados no laborables, únicamente en lo que beneficie a los derechos de los particulares, además se reguló que la Administración Pública debía brindar ininterrumpidamente sus servicios a los administrados, con excepción del 1 de enero, 1 de mayo, 28 y 29 de julio y el 25 de diciembre.

En tal sentido, sin perjuicio que se haya declarado como días no laborables el lunes 2 de mayo, lunes 29 de agosto, lunes 31 de octubre, viernes 23 y viernes 30 de diciembre del presente año, se considerarán dichos días hábiles para los administrados, teniendo la Entidad Pública la obligación de brindar sus servicios.

RESPECTO DE LAS FACILIDADES DE LOS TRABAJADORES PARA EJERCER EL DERECHO DE VOTO

Con motivo de las Elecciones Generales de Presidente de la República, Vicepresidentes, Congresistas y representantes peruanos ante el Parlamento Andino, que se llevarán a cabo el domingo 10 de abril del año en curso, el Gobierno ha expedido el D.S. 015-2011-PCM que establece disposiciones que otorgan facilidades a los trabajadores del sector privado y público a efecto que se ejerza el derecho a voto, dichas disposiciones consisten en lo siguiente:

Respecto de los trabajadores que votan en una provincia distinta de su centro de trabajo.-

Tanto los trabajadores del sector privado como del sector público, tendrán derecho a no laborar los días viernes 08, sábado 09, domingo 10 y lunes 11 de abril del presente año, siempre que ACREDITEN ante su empleador que su derecho al voto lo ejercen en una provincia distinta a la de su habitual centro de trabajo.

Al respecto, es pertinente precisar que la norma exije la acreditación expresa de dicha circunstancia, por lo que el trabajador no podrá presumir que su empleador tiene conocimiento que su derecho al voto lo ejerce en provincia distinta al centro de trabajo, sino que deberá presentar copia de su documento de identidad vigente, caso contrario, si no se cumple con la acreditación y se inasiste los referidos días, se configurará falta grave por abandono de trabajo, sancionable con el despido.

El derecho conferido no implica que se haya previsto una licencia con goce de haber a favor del trabajador, sino por el contrario, se ha dispuesto expresamente que en el caso que no se labore en los referidos días, los trabajadores están obligados a recuperar los días no laborados.

No se considera como provincias distintas, la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao.

Respecto de los miembros de mesa.-

Aquellas personas designadas como miembros de mesa cuya jornada de trabajo esté programada para el domingo 10 de abril (fecha de las elecciones), podrán no asistir a su centro de trabajo, sin embargo, al igual que en el anterior caso, están obligadas a recuperar las horas dejadas de laborar.

Tolerancia en la jornada de trabajo.-

En el supuesto que la jornada de trabajo coincida con el día de las elecciones, los empleadores tanto del sector privado como público, deberán programar periodos de tolerancia en el ingreso o durante la jornada de trabajo para que sus trabajadores puedan ejercer el derecho a voto.

PRECISAN TOPE DE SUELDOS DE FUNCIONARIOS

(fuente: http://peru21.pe/noticia/684741/precisan-tope-sueldos-funcionarios)

Ejecutivo aprobó proyecto para dar caracter permanente al decreto que fija que nadie en el aparato estatal puede ganar más que el presidente.

  

El Poder Ejecutivo enviará un proyecto de ley al Congreso para otorgar carácter permanente al decreto de urgencia 038 que establece que ningún funcionario puede percibir una remuneración mayor a la del presidente de la República, informó la ministra de Justicia, Rosario Fernández.

Al término de la sesión del Consejo de Ministros, informó que el objetivo es solucionar el “desorden” que existe en materia de sueldos de los altos funcionarios y evitar “interpretaciones” sobre los alcances del referido decreto.

Recordó que el citado decreto señala que ningún funcionario o servidor público bajo cualquier forma o modalidad contractual y régimen laboral, con excepción del presidente de la República, percibirá ingresos mensuales mayores a seis (6) Unidades de Ingreso del Sector Público.

“Se está remitiendo al Congreso para convertir o asimilar a la ley el decreto de urgencia 038 para que sea una norma permanente y que no pueda de ninguna manera pensarse o considerarse una aplicación simplemente temporal para un ejercicio o periodo”, dijo Fernández en Palacio de Gobierno.

Perú 21

SE RATIFICA EL REGIMEN DE TRABAJO DE EXPORTACION NO TRADICIONAL

Las hilanderas - Velásquez

El día de ayer ha sido publicada en la página WEB del Tribunal Constitucional, la STC 3588-2010-AA, en la que se reconoce que el régimen de exportación no tradicional se encuentra plenamente vigente y que para ello basta que la industria se encuentre comprendida dentro de dicho régimen, y además se consigne en el contrato de trabajo, el contrato de exportación no tradicional que da origen a la contratación.

Esta Sentencia que ratifica el criterio establecido en la STC 01148-2010-AA, deja claro que las demandas de trabajadores de dicho régimen, no pueden ampararse en la desnaturalización del contrato de exportación no tradicional por el solo transcurso del tiempo, o en alguna falta de formalidad distinta a la de consignar en el último contrato de trabajo, los contratos de exportación no tradicional que originaron la contratación, toda vez que con el cumplimiento de ambos requisitos procede la contratación bajo los alcances del D.L. 22342.

Resulta particularmente importante en ambas sentencias (STC 1148-2010-AA y 2588-2010-AA), que los contratos del régimen de exportación no tradicional hayan sido aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo, toda vez que es la entidad encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por Ley, por lo que luego de aprobados los contratos de trabajo de exportación no tradicional (60 días para ello), dichos contratos tendrán plena validez.

A pesar de la discusión que gira en torno a este régimen, el objetivo de la jurisprudencia reciente tiene como objeto defender este régimen especial que protege a las empresas que mayores puestos formales han generado en el Perú en los últimos años (protección en el acceso al empleo formal), lo que determinará el destino de los procesos judiciales en trámite, ya que conforme al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia sobre la materia, debe privilegiarse el crecimiento de las exportaciones en nuestro País.

LAS VACACIONES Y SU COMPENSACIÓN ECONÓMICA SEGUN EL TRIBUNAL EUROPEO

(Fuente: http://portaljuridico.lexnova.es/public/asp/contenidos/practicas/ficha.asp?portal=JURIDICO&cn_id=31196)
 

PLANTEAMIENTO[1]

1.  Ricardo V., trabajador de la empresa «RH», causó baja por enfermedad común el 1 de noviembre del año anterior, situación en la que permaneció ininterrumpidamente hasta el 16 de enero del siguiente año, fecha en la que causó alta médica por curación.

El trabajador al hallarse todo el año de baja médica, y no habiendo podido disfrutar su derecho a las vacaciones anuales, pretende solicitar en enero del siguiente ejercicio se le abone el importe de las mismas.

2.  Santiago G., trabajador de la empresa «RH», llegado el mes de noviembre, y al no haber disfrutado ese año sus vacaciones, comunicó a la empresa que del 15 de noviembre al 14 de diciembre, procedía a disfrutar su derecho a las vacaciones. Llegado el 15 de noviembre, el trabajador no acudió a prestar servicios, ante lo cual, y al no haber consentido la empresa en el disfrute de las vacaciones en esa fecha, procede ésta, ante las ausencias del trabajador, a remitir carta al interesado comunicándole su despido.

En la empresa no se había pactado ningún período de disfrute de las vacaciones.

CUESTIONES

1.  ¿Tiene Ricardo V. derecho a obtener el importe económico de las vacaciones no disfrutadas?[2]

2.  ¿Fue correcta la actitud del trabajador Santiago G. de iniciar, el 15 de noviembre, su período de vacaciones sin el consentimiento de la empresa?[3]

SOLUCIONES

1.  Inicialmente se venía entendiendo por nuestros tribunales que, si el trabajador ha estado todo el año en situación de baja médica, con suspensión de la relación laboral, no podía de facto disfrutar el derecho a las vacaciones, y sin que cupiese la compensación económica, dineraria, prevista sólo para los supuestos de extinción de la relación laboral, siempre que esa situación de incapacidad temporal no fuese por causa de embarazo, parto o lactancia natural ⁽¹⁾.

(1)  Artículo 11 del Convenio de la Organización Internacional de Trabajo núm. 132; artículo 7.2 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, y Sentencias del Tribunal de Justicia de las Uniones Europeas de 6 de abril de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de octubre de 1989 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de 31 de enero de 1992.

Así en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de 31 de enero de 1992, se decía:

«El derecho a la vacación anual caduca cuando concluye el año en que debió ser disfrutada, y aunque ciertamente, de conformidad con normas emanadas de la Organización Internacional del Trabajo -así elartículo 5.4 del Convenio 132, de 24 de junio de 1970, ratificado por el Estado español el 16 de junio de 1972 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 5 de julio de 1974-, las bajas por enfermedad no pueden eliminar ni reducir el derecho al disfrute de vacaciones, es lo cierto que tampoco impiden la caducidad del mismo, según reiterada doctrina del desaparecido Tribunal Central de Trabajo, sin que sea admisible, pues lo impide el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores, sustituir su no disfrute por compensación económica, salvo cuando la relación laboral se extingue durante el año correspondiente, como expresamente disponía el artículo 35 de la Ley de Contrato de Trabajo y se mantiene actualmente con fundamento en la doctrina del lucro sin causa, según recordaba el referido Tribunal Central de Trabajo en su Sentencia de 28 de abril de 1989, a lo que cabría agregar que, a tenor del artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, durante la incapacidad laboral transitoria se suspende el contrato de trabajo y, por tanto, al coincidir en este caso tal suspensión con el tiempo de vacación previsto para el actor, la empresa se hallaba exonerada de la obligación de retribuirle, por aplicación del número 2 del mismo artículo, sin otro deber que el de abonarle la prestación reconocida por la Seguridad Social, obviamente con el carácter de pago delegado».

La cita al artículo 35 de la antigua Ley de Contrato de Trabajo, tras la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, y del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ha quedado sin vigencia. La referencia a la incapacidad laboral transitoria actualmente ha de entenderse realizada a la incapacidad temporal.

Para nuestros tribunales, sólo se admitió la compensación económica por vacaciones no disfrutadas como consecuencia de una previa situación de incapacidad temporal o baja médica, cuando se probase que nos hallamos ante una condición más beneficiosa, en que conste la clara voluntad empresarial de conceder ese derecho a los trabajadores, lo que puede denotarse a través de una inveterada práctica empresarial ⁽²⁾.

(2)  Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5y de 25 de julio de 2007.

No obstante lo anterior, actualmente y a partir de la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero y 10 de septiembre de 2009, cuando el alta médica se produce antes de finalizar el año, hemos de tener en cuenta la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo, para cuyo supuesto sí se admite un nuevo señalamiento del período de vacaciones anuales, cuando el trabajador hubiese causado baja médica con anterioridad al período fijado colectivamente para el disfrute de sus vacaciones, no pudiendo disfrutar de ese derecho al descanso por hallarse en situación de enfermedad, y no sólo cuando la enfermedad sea debida a embarazo, parto o lactancia o por maternidad, ya que los intereses jurídicos protegidos por las vacaciones y la incapacidad temporal son distintos. En el primer caso se trata de preservar el derecho a la recuperación, tanto física como psíquica, tras un período anual de trabajo en la empresa, como permitir el disfrute del ocio o del tiempo libre, y en el segundo supuesto, se protege la atención médica destinada a la curación de un proceso patológico ⁽³⁾. De este modo, fijadas previamente y de modo colectivo las vacaciones, si llegado el período de su disfrute un trabajador estuviere de baja médica, ostenta el derecho a un nuevo señalamiento de sus vacaciones.

(3)  Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de noviembre de 2005 de 21 de marzo de 2006; 24 de junio de 2009, y 21 de enero, 4 y 11 de febrero y 19 y 27 de abril de 2010, y artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Situación distinta, merecedora por lo tanto de trato diferente, es la incapacidad temporal iniciada durante el disfrute de las vacaciones anuales, en cuyo supuesto el trabajador no tiene derecho a un nuevo señalamiento de sus vacaciones, por ser un riesgo que debe asumir el propio empleado ⁽⁴⁾, salvo que esa incapacidad fuere debida al embarazo, parto o lactancia ⁽⁵⁾.

(4)  Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de noviembre de 2005y de 24 de junio de 2009.

(5)  Artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En los supuestos de vacaciones fijadas colectivamente y que durante las mismas se pase a situación de maternidad, el Tribunal Supremo ha admitido un nuevo señalamiento, en Sentencia de 10 de noviembre de 2005, derecho que nuestro legislador reconoce expresamente después de esa jurisprudencia en el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente se admite la compensación económica por vacaciones no disfrutadas, cuando se extingue el contrato de trabajo y previamente durante el período fijado en el convenio colectivo para el disfrute de las mismas el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal ⁽⁶⁾.

(6)  Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de febrero de 2003.

La jurisprudencia comunitaria niega el derecho a una compensación económica en el año posterior, cuando manteniéndose viva la relación laboral, no se disfrutaron las vacaciones anuales dentro del año natural vencido, abriendo la puerta a la posibilidad de su disfrute efectivo en el año posterior, ya que atendiendo a la finalidad de las vacaciones -procurar una eficaz protección a la seguridad y salud laboral del trabajador-, esa finalidad se puede obtener permitiendo su disfrute en el año posterior, en casos excepcionales en que hubo imposibilidad material de disfrutarse en su año natural, como en situaciones de bajas médicas ⁽⁷⁾. Insistiendo en la línea de no perderse automáticamente el derecho con la finalización del año de devengo, en Sentencia de 20 de enero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señala que el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, se opone a aquellas disposiciones nacionales que prevean que el derecho a las vacaciones anuales se extingue al finalizar el período de devengo, cuando el trabajador se haya encontrado en baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo. Sentencia que se invoca por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de junio de 2009. Resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo Social de Madrid, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 10 de septiembre de 2009, sobre interpretación del derecho social comunitario y teniendo como norma interna el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, cuando en las vacaciones fijadas colectivamente en la empresa un trabajador causa baja por accidente en fecha anterior a su período de disfrute manteniéndose en esa situación durante, todo o parte del período en que debió disfrutar las vacaciones, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea concluye que el trabajador tienen derecho a que se fije un nuevo período de vacaciones, diferente al inicialmente previsto, incluso aunque corresponda a otro año natural posterior al del devengo, si no fuere posible en el mismo año, una vez sea alta médica.

Por otro lado, manteniéndose la baja por enfermedad durante todo el período de devengo de las vacaciones (año natural), y hasta la fecha de extinción de la relación laboral en el año siguiente, el trabajador tendrá derecho a la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas, tanto las del año en curso como las del año anterior, según se concluye en la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero.

(7)  Sentencias del Tribunal de Justicia de las Uniones Europeas, de 6 de abril de 2006 y de 20 de enero y 10 de septiembre de 2009.

Resolviendo el supuesto planteado, si con una inicial línea judicial se ha venido denegando el derecho a disfrutar las vacaciones al año siguiente, cuando durante todo el año anterior se estuvo de baja médica, a partir de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero (y 10 de septiembre de 2009 -que en cuanto interpretadoras del derecho social comunitario se impone a nuestra jurisprudencia-, cabe entender que cuando no se pudo disfrutar del período de vacaciones por enfermedad o accidente, sí podría solicitarse su disfrute a partir del alta médica, como ha reconocido expresamente el citado Tribunal. Es por ello, por lo que deberá reclamarse judicialmente, ya que no consta este derecho reconocido directamente en nuestro derecho laboral interno, pero cabe, en todo caso, esperarse una respuesta judicial positiva tras las Sentencias de 20 de enero y de 10 de septiembre de 2009, aludiéndose a la primera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009.

2.   No ha sido correcta la actitud del trabajador, ya que éste carece del derecho de fijación unilateral de la fecha del disfrute de sus vacaciones. Éstas habrán de disfrutarse, en la fecha establecida en el convenio colectivo aplicable ⁽⁸⁾. De no existir fijación de la fecha de vacaciones por esa vía convencional, las vacaciones serán disfrutadas en las fechas que de mutuo acuerdo convengan el empresario y sus trabajadores.

(8)  Artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Ante la divergencia del empresario y un trabajador, acerca de la fecha del disfrute de sus vacaciones, éste dispone de una acción judicial, que se tramitará ante el Juzgado de lo Social, por procedimiento urgente y preferente ⁽⁹⁾, para el que no se exige previamente haber agotado la vía de la conciliación administrativa ⁽¹⁰⁾. Demanda que habrá de presentarse con dos meses de antelación a la fecha de disfrute de las vacaciones pretendidas por el trabajador ⁽¹¹⁾.

(9)  Artículos 125 y 126 de la Ley de Procedimiento Laboral.

(10)  Artículo 64 de la Ley de Procedimiento Laboral.

(11)  Artículo 125.b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ⁽¹²⁾ ha considerado que, al exigir el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores que el período de vacaciones se fije por común acuerdo entre el empresario y el trabajador, en el caso de que exista desacuerdo, se prevé un proceso especial de fijación de la fecha de las mismas; la decisión unilateral de fijar el trabajador sus vacaciones ausentándose del trabajo, sin consentimiento del empresario, es una conducta constitutiva de despido, al amparo del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores ⁽¹³⁾.

(12)  Sentencias de 20 de octubre de 1980; de 13 de mayo de 1981, y de 1 de octubre de 1987.

(13)  En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en Sentencia de 16 de abril de 1990 .

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[1] Se transcribe el texto completo de la página WEB, dada la importancia de la casuística desarrollada en la Comunidad Europea, respecto del otorgamiento de las vacaciones.

[2] Conforme al inciso d) del artículo 12 del D.L. 713, se considera como días de trabajo computables para el récord vacacional las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año; por lo que luego de superado el límite de inasistencias, ya no corresponderá el otorgamiento de vacaciones por no reunir el récord vacacional.

[3] A efecto de resolver el problema según la normatividad Peruana, corresponde aplicarse el artículo 14 del D.L. 713 que dispone:

“Artículo 14.- La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz”.

 En este caso no ha existido manifestación expresa por parte del empleador, sin embargo, podría aplicarse el artículo 141 del Código Civil, que dispone:

"Artículo 141.- Manifestación de voluntad

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario."

En este caso, la norma pertinente exige que para la fijación del periodo vacacional, únicamente debe existir un acuerdo; no se establece que este acuerdo se tenga que efectuar por escrito, por lo que el hecho que la empresa no haya respondido la solicitud del trabajador, determina claramente que la intención de la empresa fue conceder el periodo vacacional en dicha oportunidad, por lo que no tendría que sancionarse al trabajador por haber inasistido a laborar desde la fecha en que propuso para el inicio de vacaciones.

Sólo se admitiría la imposición de la sanción, si es que el empleador hubiera comunicado dentro de un plazo razonable que no concedería el descanso vacacional en la fecha propuesta por el trabajador.